מבצע "צוק איתן" ברצועת עזה בקיץ 2014 / צילום: Reuters
"ההחלטה נתנה לישראל מכה בכנף וגרמה לנזק, אבל לא צריך להיכנס לפאניקה. יש עוד דרך ארוכה לעבור. לא צריך לחשוש שמישהו ייעצר בשלב זה. לישראל יש טענות משפטיות טובות ומדינות התומכות בה", אומרת ד"ר דנה וולף, מומחית למשפט בינלאומי וניהול משא-ומתן מהמרכז הבינתחומי בהרצליה. זאת, בעקבות החלטת בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג מיום שישי על קיומה של סמכות לחקור ישראלים על פעולות נגד פלסטינים בשטחי יהודה ושומרון, מזרח ירושלים ורצועת עזה.
הכרעת שופטי בית הדין ניתנה בדעת רוב מול דעת מיעוט, ובאה לאחר שמזה מספר שנים מנהל משרד התובעת של בית הדין בדיקה מקדמית בעקבות פנייה של הפלסטינים. התובעת פאטו בנסודה הודיעה לפני יותר משנה, כי היא מעוניינת לקבל אישור לחקור פשעים לכאורה שבוצעו על-ידי ישראל וחמאס במהלך המבצע הצבאי ברצועת עזה ב-2014 (מבצע צוק איתן), במהלך ההפגנות על הגדר בעזה ב-2018 ובנוגע להתנחלויות בגדה המערבית.
גם פרופ' אייל גרוס המתמחה במשפט בינלאומי באוניברסיטת תל אביב מסביר כי הדרך עוד ארוכה ומדובר בתסבוכת משפטית שיכולה להימשך שנים. אולם הוא מבחין בין טענת התובעת בנוגע להתנחלויות, ליתר הטענות. לדבריו, "מאחר שהבנייה בהתנחלויות היא מדיניות של הממשלה, לבית הדין הבינלאומי יהיה קל יחסית להתקדם עם ההליך ולפתוח בחקירה, לאור הסכמה רחבה בקהילה הבינלאומית כי ההתנחלויות אינן חוקיות".
"לוליינות משפטית"
בית הדין בהאג נועד להעמיד לדין מי שאחראי לפשעים החמורים ביותר בהם פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות ולפעול במקום שמדינות לא פועלות נגד אזרחיהן המבצעים פשעי מלחמה. לעמדת ישראל, בית הדין נעדר סמכות שיפוט בנוגע לישראל. זאת, בנימוק שאין מדינה פלסטינית ריבונית, ישראל לא חברה בבית הדין ולא הסכימה לסמכות השיפוט כנדרש.
שבע מדינות מרכזיות החברות בבית הדין, ביניהן גרמניה, אוסטריה וצ'כיה, הגישו עמדה שלפיה אין לבית הדין סמכות שיפוט בנוגע למעשים ברשות הפלסטינית וברצועת עזה. זאת, לצד מומחים בינלאומיים שהביעו עמדה דומה בסוגיה. עם זאת, בית הדין קבע בסופו של דבר כי הרשות הפלסטינית היא בגדר מדינה רק לצורך קניית סמכות השיפוט.
ישראל רואה בהחלטת בית הדין כהחלטה פוליטית מובהקת שלא עומדת בסטנדרטים של משפט בינלאומי ומהווה "לוליינות משפטית", כפי שכינה את ההחלטה שופט המיעוט ההונגרי בבית הדין. זאת, מאחר שמוסכם על ישראל והפלסטינים שסוגיית הסכסוך הטריטוריאלי תוכרע ביניהן.
לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, "הפלסטינים בפנותם לבית הדין מבקשים לפרוץ את המסגרת המוסכמת בין הצדדים ולדחוף את בית הדין להכריע בשאלות פוליטיות שצריכות להתברר במשא-ומתן ולא בהליך משפטי פלילי. לא לשם כך הוקם בית הדין, ואין לו רשות או יכולת לעסוק בנושאים אלה, ודאי שבהיעדר הסכמה של שני הצדדים".
גם ד"ר וולף מציינת כי "זו החלטה מאוד פוליטית. גם אב בית הדין קבע כי ההחלטה פוליטית שלא יכולה לעלות בקנה אחד עם המציאות המשפטית. התובעת חיכתה שנשיא ארה"ב, דונלד טראמפ יתחלף בג'ו ביידן".
שלושה תנאים
כעת הכדור חוזר לתובעת בנסודה, והיא תצטרך לקבל החלטה האם היא פותחת בחקירה נגד ישראל. על-מנת לפתוח בחקירה צריכים להתקיים שלושה תנאים: הראשון, שיש בסיס לסמכות על המדינה - וזו כאמור ניתנה על-ידי שני שופטי הרוב, כשקיימת התנגדות רבה הן מצד שופט המיעוט, הן מצד החברות בבית הדין שהגישו את התנגדותן והן מצד ארה"ב.
התנאי השני הוא כי "עיקרון המשלימות" לא חל. העיקרון קובע כי לא יתנהל הליך בבית הדין במקרים שהמדינה מבצעת חקירה כנה והיא בעלת מערכת משפט עצמאית. התובעת תצטרך לבדוק את עיקרון המשלימות בנוגע לשלושת הנושאים שסברה שיש בסיס לפתיחה בחקירה בגינם. בנוגע למבצע צוק איתן - ישראל הקימה בזמן המבצע מנגנון בדיקה, המקרים בהם נטען לפשעי מלחמה נבדקו ובחלק מהמקרים נפתחו חקירות פליליות; במקרה של בנייה בהתנחלויות - ברור שאין חקירה אלא מדובר במדיניות של הממשלה.
לדברי פרופ' גרוס, "לתובעת יהיה קל יחסית להתקדם עם הטענה נגד ההתנחלויות כי לא תהיה טענה לעיקרון המשלימות וגם מבחינה עובדתית ומשפטית הסוגיה פחות מורכבת". פרופ' גרוס מוסיף כי "קשה לראות שהתובעת תקבל את טענת ישראל כי ההתנחלויות חוקיות, כאשר אין הסכמה רחבה לכך בקהילה הבינלאומית. גם במקרה של החקירה נגד פעולות פלסטינים יהיה קל יחסית להתקדם כי ברור שהרשויות הפלסטיניות לא חוקרות בעצמן".
לדברי ד"ר וולף, "התובעת תצטרך להתמודד עם הטענה שבית הדין הוא משלים. כאשר יש מערכת משפט עצמאי, אז אין מקום לבית הדין להתערב. ביהמ"ש העליון מגן עלינו מפני חקירות כאלו. בית הדין נועד למצב בו המדינה לא מתפקדת. הוא לא בא להחליף מדינות"
התנאי השלישי הוא כי אין אינטרסים של צדק המצדיקים שלא לפתוח בחקירה.
תחקיר עצמאי
התרחיש האופטימי ביותר לישראל הוא שהתובעת בנסודה תחליט שלא לפתוח בחקירה. התובעת מסיימת את תפקידה ביוני הקרוב, וביום שני צפוי להיבחר תובע חדש לבית הדין. ההחלטה מאוד משמעותית ועשויה להשפיע על ההליכים נגד ישראל. זאת, מאחר שלכל תובע יש את המדיניות שלו ואת סדרי העדיפויות שלו. בנסודה החליטה בדצמבר 2019 שיש בסיס לחקירה, היא פנתה והטריחה את השופטים בסוגיית הסמכות, ולכן על-מנת לשנות את עמדתה היא תצטרך לנמק את השינוי. תרחיש כזה פחות ריאלי.
לדברי ד"ר וולף, התובעת "תצטרך להתמודד עם שאלת המשלימות כבר בשלב הזה. כרגע ההערכה שלי שכן ירצו לפתוח בחקירה, אבל קשה לדעת. יש סיכוי שבנסודה תנסה לפתוח בחקירה לפני סיום תפקידה. באיזשהו מקום הרכבת יצאה לדרך, ויש הזדחלות איטית".
בין היתר מציינת, ד"ר וולף, את ההחלטה שלא לפתוח בחקירה נגד בריטניה על מעשיה בעיראק בשל עיקרון המשלימות. בדצמבר החליטה בנסודה שלא לפתוח בחקירה נגד בריטניה בנוגע לטענות על עינויים בעצורים עיראקיים. זאת, מכיוון שבריטניה הקימה מנגנון שמזכיר את התחקיר המבצעי בצה"ל. התובעת בנסודה מצאה פגמים במנגנון הבריטי, אבל בסופו של דבר הוא הספיק לבית הדין בהאג להחלטתו שלא לפתוח בחקירה נגד בריטניה.
אישום וצווי מעצר
תרחיש אחר הוא פתיחה בחקירה שבסופה לא יוגש כתב אישום. בית הדין ייתקל בקושי לאסוף ראיות במצב הנוכחי. לדברי פרופ' גרוס, "התיקים שהגיעו למשפט אלו תיקים שהממשלות שיתפו פעולה עם בית הדין, כך הצליחו להגיע לראיות ולעדים". הוא מוסיף כי "אם המדינה לא משתפת פעולה, יש קושי לחקור. במקרה של ההתנחלויות המצב שונה כי יש המון חומרים גלויים".
התרחיש החמור ביותר האפשרי הוא כי התובעת תחליט לפתוח בחקירה ובעקבותיה יוצאו צווי מעצר ויוגשו כתבי אישום. בית הדין יכול לנקוט בהליכים פליליים נגד מקבלי החלטות ומי שמבצע את ההחלטות, אך לרוב יתמקד בגורמים בכירים או בדרג ביניים קרב מבצעי ההחלטות. חשוב להדגיש שכרגע לא נשקפת סכנה מיידית לישראלים וגם התרחיש הגרוע ביותר יכול לקחת חודשים ואף שנים. בשלב זה אין המלצה לבכירים שלא לטוס לחו"ל. מעט צווי מעצר הוצאו בשנות פעילות בית הדין, והחלטה כזו היא חריגה.
לדברי ד"ר וולף "צווי המעצר שמוציא בית הדין הם לא גלויים, ולא יודעים שהם יוצאים. היכולת של בית הדין לאכוף היא בדרך שכל מדינה שחברה מחויבת לשתף פעולה עם הצו. בפועל, צווי מעצר לא תמיד נאכפים. מדינות מערב אירופה - גרמניה, צ'כיה ואוסטריה - תמכו בעמדת ישראל. יהיה מעניין לראות אם הן ישתפו פעולה עם צווי מעצר". גם פרופ' גרוס מסביר כי היו מקרים שהוצאו צווי מעצר ואלו לא נאכפו על-ידי מדינות חברות בבית הדין, למשל במקרה של נשיא סודן לשעבר.