שופטי בית המשפט העליון / צילום: אוריה תדמור
השבוע שודר בערוץ תאגיד השידור הציבורי הפרק הראשון בסדרה של נפתלי גליקסברג על שופטי בית המשפט העליון ("שופטים בשר ודם"). ככל שמדובר בפרק מייצג, אזרחי ישראל עתידים להיחשף בשבועות הקרובים, ללא הפרעות או הצבת אתגר (ולו הזעיר ביותר), לזרם התודעה של שופטי העליון. נקי, מזוקק וטהור, הוא ישודר מסלון ביתם או מהחדר שעדיין שמור להם בעליון, איך לא, גם שנים אחרי שסיימו לעבוד בו.
הסדרה מאפשרת לשמוע את השופטים כשהם נינוחים. ללא מגננות. כשמולם ניצב לא ממש מראיין, אלא יותר חסיד השותה בצמא את דבריהם. על פי התרשמותי מהסגנון הייתה זו רק החובה להצטמצם לפרקים של חמישים דקות שחייבה את גליקסברג לחתוך את מחיאות הכפיים שבוודאי פרצו ממנו בקצה כל משפט מצד המרואיינים שלו. במצב נוח שכזה זרם התודעה פולט אל החוף לא מעט פנינים.
כך למשל למדנו שהשופט יורם דנציגר מסרב להתרגש מחוקים המתקבלים בכנסת "ברוב אקראי" ו-"בנוכחות דלילה". הם אינם מייצגים את "השקפת הציבור במלואו" ואין סיבה שלא להתערב בהם. לעומתו חברו, השופט אליקים רובינשטיין, סוחב איתו בכיסו, בהתרגשות גדולה, את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו שהתקבל בקולות רבע מחברי הכנסת. כשנשאל מה ישיב ל"מתנגדים" בעניין הרוב הזעום שתמך בחוק היסוד, השיב - "אבל זה עבר וזה קיים". ללמדך שלא כל החוקים נולדו שווים.
עוד פנינה נפלטה אל החוף כשהשופט יצחק זמיר הסביר שהעליונים חיים לגמרי בתוך עמם, והרבה יותר מהפוליטיקאים. ולפנינה הזו הצטרפה חברתה כשהשופט אליהו מצא הסביר שהביקורת על העליון מצד הפוליטיקאים נובעת מכך שהם "בחיים שלהם לא קראו פסק דין של בית המשפט העליון מהתחלה ועד הסוף". השופטת בייניש חרזה את כל הפנינים יחד כשהסבירה שירידת האמון בעליון אינה קשורה בשום צורה להתנהלות השופטים. גליקסברג לא הקשה עליה. אמרה, אז כנראה שזה נכון.
הכי מאופק בעולם
אבל ה-פנינה של הפרק הייתה דבריו של השופט בדימוס, יצחק זמיר, כשטען כי "בית המשפט העליון בישראל, בהשוואה לבתי משפט מקבילים במדינות אחרות, מאוד מאופק". את השורות הבאות אני רוצה להקדיש לאמירה הזו כי מדובר בסיפור שאוהבים לספר אצלנו, בחוג תומכי בית המשפט העליון, אבל כשיוצאים אל העולם הגדול הוא קורס, רגע אחרי שעוברים את השין גימל.
הפרופסורים טום גינסבורג ורוברט קוטר מהאוניברסיטאות שיקאגו וברקלי ערכו סקר בקרב מלומדים של משפט משווה מכל העולם (Comparative Judicial Discretion: An Empirical Test of Economic Models) וביקשו מהם לדרג את מידת האקטיביזם של בתי המשפט במדינות שונות. העליון הישראלי דורג כאקטיביסטי ביותר (בציון 4.5 מתוך 5) ביחס לכל בתי המשפט בעולם.
פרופסור ריצ'ארד פוזנר, מגדולי המשפט האמריקאי, כתב ברשימתו "רודן נאור" שהוקדשה לספרו של נשיא העליון לשעבר, אהרן ברק, כי תחת הנהגתו "ריכז בידיו בית המשפט "כוח שיפוטי שאפילו האגרסיביים שבשופטי בית המשפט העליון של ארצות הברית לא חלמו עליו". כמוהו גם פרופסור רוברט בורק מאוניברסיטת ייל, ושופט בית המשפט הפדראלי לערעורים, כתב ש"ישראל הציבה סטנדרט של אימפריאליזם שיפוטי שקרוב לוודאי שלא יישבר לעולם".
אני יכול להמשיך ברשימה הזו עוד ועוד, אבל נדמה לי שהרעיון ברור. כשזמיר אומר שבית המשפט העליון בישראל נחשב למאופק, ביחס למקביליו בעולם, הוא אומר משהו שאין לי כל ספק שהוא מאמין בו, אבל העולם אינו מאמין בו. לכל הפחות מדובר באמירה שרחוקה מלהיות מקובלת. למעשה, משפטני העולם רואים את המצב בצורה הפוכה לחלוטין.
והאמת היא שלא צריך להרחיק עד ארצות הברית כדי להבחין בפער שבין האופן שבו העליון שלנו תופס את עצמו לאופן שבו הוא נתפס על ידי גורמים בלתי משוחדים. בספרו ("הליברליזם בישראל"), שיצא אך לאחרונה, מכנה פרופסור מני מאוטנר את פסיקת בית המשפט העליון בישראל "אקטיביסטית מאוד". פרופסור אמנון רובינשטיין (גם הוא לא בדיוק חבר במרכז תקומה) ציין בעבר כי בית המשפט העליון בישראל הפך עצמו ל"ממשלה חלופה". אבל זמיר משוכנע, בכל מאודו, שהעליון הישראלי דווקא נחשב למאופק.
מאות פסילות בשנה?
כיצד הגיע זמיר לתובנה הזו? לגליקסברג הסביר זמיר שהעליון בישראל פוסל לא יותר מחוק או שניים בשנה, אך "יש בתי משפט שפוסלים מאות בשנה". שמעתי את הדברים האלה ושאלתי את עצמי מי הן אותן המדינות שבתי המשפט שלהם פוסלים מאות חוקים בשנה? בגרף יפה שהכינו במכון הישראלי לדמוקרטיה מצאתי אומנם השוואה בין מדינות שונות ביחס לפסילת חוקים, אך למרבה אכזבתי לא מצאתי את אותן המדינות שזמיר דיבר עליהן.
ובכן, בניגוד לקביעה של זמיר אין אף בית משפט שפוסל מאות חוקים בשנה. כסיפור לא מזיק לילדים (וזו ההזדמנות לברך את זמיר עם כניסתו לז'אנר הזה אחרי שפרסם לאחרונה את הספר "לשחרר את הקנגרו תום") האמירה הזו נסבלת. כשהיא הופכת נתון שעל פיו מודד את עצמו בית המשפט שלנו - אנחנו בבעיה.
בית המשפט שפוסל הכי הרבה חוקים בעולם הוא בית המשפט של גרמניה. אלא שלא מאות חוקים בשנה פוסלים שם. למעשה, הממוצע השנתי שם הוא 8 דברי חקיקה, וזה כולל גם תקנות וצווים ולא רק חוקים שנחקקו בפרלמנט. אבל בואו נדמיין לרגע שהיו נתונים אחרים. האם כך בוחנים את מידת האיפוק של בית המשפט העליון? סופרים את פסילות החוק שיצאו תחת ידו?
הסקר של קוטר וגינסבורג שהזכרתי, נערך בשנת 1996. הרבה לפני שהצטברו נתונים על פסילת חוקים בעקבות המהפכה החוקתית שעליה הכריז ברק בשנת 1995. הסיבה לכך שלא היו נתונים באותה תקופה היא שעדיין לא נפסלו חוקים באותה תקופה (ואני מתעלם לצורך העניין מפסק דין ברגמן שעוסק בעניינים אחרים לחלוטין). מדוע, אם כן, דורגה ישראל כבר אז, בקרב משפטני העולם, ראשונה מבין כל שאר המדינות במדד האקטיביזם?
הסיבה היא שמשפטני העולם כולו, מלבד אלה שמסתובבים אצלנו ורואים את תפקידם כמתמצה בלענות אמן על כל החלטה שיפוטית, מבינים ששיטת הספירה של פסילת החוקים מטופשת להפליא. הרי יש כל כך הרבה דרכים אחרות לסרס את חוקי הפרלמנט. מדוע לפסול חוק אם אפשר לפרש אותו באופן כזה שיעקור מתוכו כל תוכן שהמחוקק ביקש להכניס בו? מדוע לפסול חוק, אם אפשר לפסול את התקנה שיצאה מכוחו? מדוע לפסול חוק אם ניתן לאסור את הפעלתו במקרה נתון?
זו שיטת הפרשנות, שמקובלת בעליון שלנו, שהופכת אותנו בעיני העולם למדינה עם בית המשפט האקטיביסטי ביותר. לא הבדידים שמשתמשים בהם סופרי הפסילות. לכך מצטרפת העובדה שאין אצלנו נושא שאינו שפיט, או אדם שאין לו זכות עמידה. זו גם העובדה שלעולם לא יתמנה לעליון מי שהעליונים אינם מוכנים לקבלו לשורותיהם. האקטיביזם השיפוטי שלנו עשוי מהחומרים האלה ולא מטבלת הפסילות.
הטעות המספרית של זמיר אולי גדולה מאוד, אבל לגמרי נסבלת. הבעיה המרכזית שזמיר, ואיתו חבריו לכס השיפוט, לא מבינים שזו לגמרי לא הנקודה. זו השיטה שמטרידה אותנו ולא המספרים. בכל העולם מבינים את זה. אבל העליונים שלנו עדיין לא שם. ותודה לגליקסברג על הפנינה הזו.
הכותב לומד לתואר שלישי במשפטים באוניברסיטה העברית, מעניק ייעוץ לגופים שונים, לרבות בתחום הבנקאות, ושימש בעברו כיועץ לענייני חקיקה של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד