נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות / צילום: אורן בן חקון, פול
בג"ץ שם ברקס לשימוש הגורף של הממשלה באיכוני השב"כ במסגרת המאבק בקורונה: בג"ץ פסק היום (ב') כי הממשלה אינה יכולה להמשיך להסמיך את השב"כ באופן גורף לסייע בביצוע חקירות אפידמיולוגיות, ועליה להגביל את ההסתייעות בשב"כ רק לחולים שאינם משתפים פעולה בחקירה אפידמיולוגית אנושית או שלא דיווחו כלל על מגעים.
פסק הדין התקבל בעתירה שהגישו ארבעה ארגונים אזרחיים, שביקשו מבג"ץ להורות על בטלותו של חוק הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש וקידום השימוש בטכנולוגיה אזרחית לאיתור מי שהיו במגע קרוב עם חולים (הוראת שעה), התש"ף-2020 - המכונה "חוק הסמכת השב"כ" - ולחלופין כי יורה על בטלותה של הכרזת הממשלה על הסמכת השב"כ מכוח החוק.
בג"ץ קבע כי ההסדר המעוגן בסעיפים 3 ו-5 לחוק, המאפשר לממשלה להכריז על הסמכת השב"כ לסייע בביצוע חקירות אפידמיולוגיות לתקופה של עד 21 יום, הוא הסדר חריג הפוגע פגיעה ממשית בזכות החוקתית לפרטיות.
עם זאת, נקבע בדעת רוב של הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה חנן מלצר, השופט ניל הנדל, השופט יצחק עמית, השופט נעם סולברג והשופטת דפנה ברק-ארז, כי בהינתן הנסיבות החריגות של התקופה, "תמרורי האזהרה" הברורים שמציב החוק בדמות המנגנונים השונים הכלולים בו, שמטרתם למתן את הפגיעה בזכות לפרטיות והתקופה המוגבלת שנקבעה מלכתחילה ביחס למשך תוקפו של החוק, אין מקום להתערבות שיפוטית בתוקף ההסדרים הקבועים בו עצמו.
בג"ץ התמקד על כן בבחינת אופן הפעלת שיקול-הדעת המנהלי על-ידי הממשלה בהחלטותיה על הסמכת השב"כ. בית המשפט הדגיש כי מאז חקיקת חוק הסמכת השב"כ חלו תמורות ושינויים עובדתיים משמעותיים בתמונת ההתמודדות עם הנגיף, ובכללם שילוש היקף מערך החקירות האפידמיולוגיות האנושיות והתקדמותו של מבצע החיסונים.
צוין כי השב"כ והרשות להגנת הפרטיות סברו אף הם כי יש לצמצם את השימוש בכלי השב"כ. בית המשפט הוסיף כי שינויים אלה בתמונת המציאות היו צריכים לקבל ביטוי בהחלטת הממשלה על הסמכת השב"כ, ואולם היא בחרה להוסיף ולהסתמך באופן גורף על כלי השב"כ כאמצעי עיקרי להתמודדות עם התפשטות המגפה, ולא שינתה במאום את היקף ההסמכה.
בית המשפט ציין עוד כי יש לייחס משקל משמעותי לכך שבשל התפזרות הכנסת חוק הסמכת השב"כ - שתוקפו אמור היה לפקוע ב-20 בינואר 2021 - הוארך באופן אוטומטי בכחצי שנה מכוח סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת.
בנסיבות אלה, לגישת בית המשפט, שומה על הממשלה לנקוט צעדים משמעותיים שיגדרו ויגבילו את המשך הפעלת שיקול-הדעת שלה באשר להסתייעות בשב"כ.
לפיכך, נקבע ברוב דעות כי יופסק השימוש הגורף בשב"כ, וכי על הממשלה לגבש קריטריונים מדידים שיקבעו את היקף ההסתייעות בשב"כ ויבטיחו כי הסתייעות זו תהווה כלי משלים בלבד.
בית המשפט קבע כי לשם גיבוש הקריטריונים האמורים, תיקבע תקופת התארגנות כך שהמועד האחרון לגיבושן יהא 14 במר,ץ וכי ממועד זה ואילך תוגבל בכל מקרה הסמכת השב"כ רק לאותם מקרים שבהם החולה המאומת אינו משתף פעולה בחקירה האפידמיולוגית, בין בכוונת מכוון ובין בשל מגבלות זיכרון או שלא מסר כלל דיווח על מגעים.
לא לכבול את ידי הרשויות
השופט נעם סולברג עמד על החשש בנוגע לתקינות הליך קבלת החלטת הממשלה, בשים לב לכך שהכרזת הסמכת השב"כ הראשונה זהה לזו האחרונה, ולא חל שינוי באופן הפעלת החוק על-ידי הממשלה, חרף תמורות רבות על ציר הזמן.
השופט סולברג הסתייג מן הסעד שנקבע בדעת הרוב, משום שמשנקבעו בחוק תנאים וסייגים שבהם נדרשת הממשלה לעמוד בטרם הסמכת השב"כ, הסמכה הנתונה לביקורת שיפוטית, אין הצדקה לחייב את הממשלה להוסיף קריטריונים והגבלות, מה גם שהעותרים לא ביקשו זאת.
השופט ניל הנדל סבר גם הוא כי אין מקום לקבוע קריטריונים קשיחים להפעלת שיקול-הדעת המינהלי. זאת, שכן לגישתו החוק קובע קריטריונים מפורטים דיים, ודברי ימיה של מגפת הקורונה מלמדים כי הבלתי צפוי - צפוי, ואם בעתיד תוצג תשתית עובדתית עדכנית שתצביע על שינוי נסיבות מהותי, לא יהיה בפסק הדין כדי לכבול את ידי הרשויות ולמנוע מהן לקבל החלטה מנהלית חדשה התואמת את הנסיבות הרלוונטיות.
השופט הנדל הצטרף לדעת הרוב בהיבט זה שמיום 14.3.2021 תוגבל ההסתייעות בשב"כ "לאותם מקרים שבהם החולה המאומת אינו משתף פעולה בחקירה האפידמיולוגית, או שלא מסר כלל דיווח על מגעים".
השופטת ברון: התועלת בחוק מוגבלת ומחווירה לעומת הנזק
השופטת ענת ברון סברה כי בעת הזו חוק הסמכת השב"כ אינו צולח עוד את מבחני המידתיות שבפסקת ההגבלה, ועל כן אינו חוקתי. זאת, לגישתה, משום שעל ציר הזמן התועלת הצומחת מחוק הסמכת השב"כ היא מוגבלת ומחווירה לעומת הנזק הגלום בשימוש באיכוני השב"כ - ובראשו הפגיעה הקשה והחריגה שהחוק מסב לזכות לפרטיות ולמרקם החיים הדמוקרטי בישראל.
עם זאת, השופטת ברון סברה כי חרף הפגם החוקתי שנפל בחוק הסמכת השב"כ, לא ניתן להורות בשלב זה על בטלותו לנוכח הנסיבות החריגות ששוררות במדינה בשל מגפת הקורונה והתפזרות הכנסת ה-23, וכן בשל העובדה שלא ניתן צו על-תנאי בעתירה בהיבט של בטלות החוק כולו.
לפיכך, השופטת ברון הצטרפה לדעת הרוב שלפיה יש להגביל את השימוש באיכוני השב"כ, כך שזה ייעשה רק ביחס למי שלא משתף פעולה עם החקירה האפידמיולוגית או שלא מסר כלל דיווח על מגעים.
לצד סעד זה, השופטת ברון סברה, בדעת יחיד, כי יש להוסיף סעד של "התראת בטלות" - שתכליתו לשלוח מסר ברור שלפיו מאחר שבעת הזו הסמכות הגורפת שקבועה בחוק איננה מידתית, אין מקום להאריך את תוקפו במתכונת גורפת זו מעבר להארכה האוטומטית שנעשתה מתוקף סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת, וככל שהדבר ייעשה, החוק צפוי להתבטל לפי התראה זו.
(בג"ץ 6732/20)
"פרשת האיכונים היא מיקרו-קוסמוס לתהליכי קבלת ההחלטות בממשלה בתקופת הקורונה"
"בג"ץ חיזק את טענותינו לכל אורך הדרך" - כך מגיבות היום חוקרות המכון הישראלי לדמוקרטיה, ד"ר תהילה שוורץ-אלטשולר ועו"ד רחל ארידור-הרשקוביץ, לפסק הדין בעניין איכוני השב"כ.
לדבריהן, "בפסק הדין, בג"ץ חזר והדגיש את מרכזיותה של הזכות לפרטיות ואת חשיבותה הרבה בעולם הדיגיטלי. גם בזמן חירום, קבעו השופטים, לא הכול מותר, וגם אז יש להחיל את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולאזן בין האינטרס החשוב של שמירה על בריאות הציבור לבין הגנה על זכויות האדם.
"השופטים לא קיבלו את הטענה כי 'די להצביע על אדם אחד שחייו ניצלו הודות לאיתורי השב"כ על-מנת להצדיק את השימוש "בכלי" השב"כ', וזאת בשל הפגיעה הקשה שנגרמת כאשר הגורם המפעיל את אמצעי המעקב הוא שירות הביטחון המסכל של המדינה, ולאור העובדה שמדובר במנגנון ששקיפותו אינה מלאה. הצירוף של השניים, כתב השופט עמית, 'יוצר מאליו תרכובת חומצתית שעלולה לאכל את הגנות הברזל של כל דמוקרטיה'".
עוד מציינות חוקרות המכון הישראלי לדמוקרטיה כי חוט השני שעובר בהחלטת כלל השופטים נוגע להתמכרות של הממשלה לשימוש ב"כלי". השופט מלצר ציין כי "הגיעה העת להיגמל מאמצעי זה, שכן הוא ממכר ואף מעודד יצירת פרקטיקות פוגעניות נוספות". אפילו השופט סולברג, שסירב להצטרף לסעד שהעניק בג"ץ, קבע כי "מראֶה הכרזת הסמכת השב"כ האחרונה, הריהו כמראֶה ההכרזה שבראשונה. מצב דברים זה מעורר חשש בנוגע לתקינות הליך קבלת ההחלטה".
השתיים מדגישות כי "פסק הדין אינו נוגע רק לזכות לפרטיות, אלא מראה כיצד פרשת האיכונים היא מיקרו-קוסמוס לתהליכי קבלת ההחלטות בממשלה בתקופת הקורונה. השופטים מעלים תהיות כבדות-משקל ומבקרים את הדרך שבה מתקבלות החלטות במשרד הבריאות ובממשלה לגבי המגפה: אם בחרו באמצעי מסוים, נצמדים אליו גם כאשר אין לכך הצדקה של ממש כי הנסיבות השתנו. כך, מקבלים החלטות שוב ושוב ללא מצע עובדתי משכנע, אלא על סמך תחושות בטן ותקוות. וגרוע מכל, מאפשרים מניפולציות בנתונים כדי להשיג את התוצאות המבוקשות שיתמכו במדיניות".
ד"ר שוורץ-אלטשולר ועו"ד ארידור-הרשקוביץ מסכמות כי "אכן, מי שחתום על הדוחות האלה של משרד הבריאות שהוצגו בפני הכנסת והממשלה, צריך להפיק לקחים ולהסיק מסקנות. אולם פסק הדין מלמד יותר מכל כמה הביקורת הציבורית על תהליכי קבלת ההחלטות מוצדקת וחשובה, וכמה השקיפות ביחס לנתונים הגולמיים וביחס לדיונים שסובבים אותם לפני שמקבלים החלטות קשות ומגבילות על האזרחים - היא הכרחית".