תחרות הוגנת בעולם הפרסום המקוון / צילום: Shutterstock, thinkhub studio
בצעד חריג ונדיר, בית המשפט המחוזי בתל אביב הוציא צו זמני נגד פרסומים ממומנים של חברת סטארט-אפ נגד חברת סטארט-אפ המתחרה בה. ההחלטה עוסקת בהרחבה בגבולות בין חופש הביטוי ובפרט חופש הביטוי המסחרי לזכות לשם טוב ולצורך בתחרות הוגנת בעולם הפרסום המקוון.
בבקשה שהגישה חברת UserWay, המיוצגת על ידי עורכי הדין צבי חוברס, קובי רפאלי ויאולה פולק ממשרד גלוזמן, חוברס להט ושות', נטען כי חברת accessiBe מפרסמת שקרים זדוניים נגדה הגורמים לה נזקי עתק. שתי החברות הן חברות סטארט-אפ העוסקות בהנגשת אתרי אינטרנט, והשתיים מתחרות זו בזו.
שוק ההנגשה מתקיים לאור הצורך לעמוד בחקיקה ובכללים שונים ברחבי העולם, ובכלל זה בחקיקה אמריקאית ובסטנדרט המקובל להנגשת אתרי אינטרנט. שתי החברות מציעות ללקוחותיהן פתרונות בתשלום המבוססים על בינה מלאכותית. UserWay מפעילה בנוסף לכך תוסף הנגשה חלקי ללא עלות, אך הוא מוגבל ומיועד להגברת ההנגשה. תוסף זה אינו מתיימר לספק פתרון הנגשה שלם וכולל, והוא לא נועד לספק עמידה בתקינת הנגישות. המבקשת מוסיפה וטוענת כי היא מקפידה להסביר באתר האינטרנט שלה את ההבדל שבין שני המוצרים.
לטענת UserWay, חברת accessiBe אינה יודעת תחרות הוגנת מהי. היא טורחת לפרסם מידע כוזב על אודות הפתרונות הטכנולוגיים שלה, ועל אי עמידתה, לכאורה, בתקינת הנגישות. היא פועלת להרתיע לקוחות מהתקשרות עם המבקשת תוך הטעייתם, וכל זאת מתוך מחשבה תחילה.
על פי כתב התביעה, accessiBe מממנת מודעה במנוע החיפוש של גוגל בעלת התוכן "Using UserWay Puts You at Risk" (השימוש ב-UserWay מעמיד אתכם בסיכון). מכאן שצרכנים פוטנציאליים של המבקשת יתקלו במסגרת שיטוטיהם במרחב המקוון במודעה זו ויבינו שהתקשרות עם התובעת תוביל לסיכון.
לטענת UserWay, פתרון הבינה המלאכותית שלה אינו מעמיד את הלקוחות בסיכון כלשהו. עוד לדבריה, מי שנחשף למודעה ולא לוחץ על הקישור לתוכן שאליו היא מובילה, מובל למסקנה המטעה כי כל שימוש במוצריה של UserWay, ושלה בלבד, מעמיד אותו בסיכון.
שנית, כך לדברי UserWay, מי שכבר טורח ללחוץ על הקישור שבמודעה הממומנת, מגיע לעמוד באתר האינטרנט של המשיבה הנושא את הכותרת "Using a plugin like UserWay? You are at risk of litigation" (משתמשים בפלגאין של UserWay? אתם נמצאים בסיכון משפטי). המאמר מופיע גם כתוצאת חיפוש עצמאית של המילה "userway" בגוגל.
לטענת התביעה, "הקורא את המאמר מתרשם שהוא נשען על פרסומים בבלוגים, נתון המשווה לו חזות אובייקטיבית. המשיבה מדווחת במאמר על אודות הסיכון במוצריה של המבקשת, כך שהשימוש בהם הוא 'lawsuit magnet', שכן מוצריה אינם עומדים בתקנים הנדרשים בתחום הנגישות".
על פי התביעה, המאמר לא מבחין בין פתרון הבינה המלאכותית שלה לבין תוסף ההנגשה המוגבל, והוא מתייחס אליה באופן גורף. עוד נכתב במאמר כי הוגשו נגד לקוחות החברה תביעות רבות, וכי בחודשים האחרונים accessiBe קיבלה כמות מאסיבית של פניות מלקוחות שהוגשו נגדם תביעות בנושא הנגשה, שרובם המכריע השתמש במוצרי UserWay.
לטענת UserWay ,נתון זה הוא שלילי, כוזב ומרתיע במיוחד. בנוסף, accessiBe מציגה שמונה כתבות ממקורות שונים, אך שתיים מהן זהות. שתי כתבות לא מאזכרות כלל את UserWay, ושלוש נכתבו על ידי עובד של accessiBe מבלי לציין זאת. כל הכתבות מתייחסות אך ורק לתוספי ההנגשה המוגבלים ולא לפתרון הבינה המלאכותית.
מעבר לכך, נטען כי בעמוד הבית של accessiBe מופיעה טבלה המתיימרת לבצע השוואה מהימנה בין המוצר שלה לבין מוצרי מתחרותיה, אך ההשוואה מטעה, שכן היא מתייחסת לתכונות של פתרון הבינה המלאכותית של accessiBe ,שאותו היא השוותה לתוסף ההנגשה. מכאן שמדובר בהשוואה בין מוצרים שונים.
על רקע זה הוגשה תביעה בסך קרוב ל-3 מיליון שקל ובקשה לצו עשה קבוע, לצו מניעה קבוע ולסעד של מתן חשבונות. UserWay עתרה לכך שהנתבעת תסיר מהמרחב המקוון ומכל מקום אחר את הפרסומים ולא תפרסם כל פרסום שקרי או מטעה אחר בעניינה.
לצד התביעה העיקרית, הוגשה בקשה למתן סעדים זמניים. בבקשתה עותרת התובעת לקבלת צו המורה למשיבה לחדול מיד מפרסום שלושת הפרסומים האמורים, ולחילופין לתת כל סעד אחר שיימצא לתת בנסיבות העניין.
"ניצבים על שולחן הניתוחים חופש הביטוי והזכות לשם טוב"
בית המשפט קיבל את הבקשה לצו זמני. בהחלטתו המפורטת כתב השופט גרשון גונטובניק כי "יש להפעיל שיקול שיפוטי זהיר. האיזון בין האינטרסים והערכים העומדים לבחינה ולשקילה הוא מורכב. המבקשת עותרת לסעד שמשמעותו הגבלת ביטוי. היא מבקשת להתערב באופן שבו המשיבה מפרסמת את עמדתה ביחס אליה. מכאן שאחד השיקולים המרכזיים שיש לשקול בענייננו הוא ערך היסוד של חופש הביטוי, וליתר דיוק חופש הביטוי המסחרי... הנה כי כן, ניצבים על שולחן הניתוחים חופש הביטוי והזכות לשם טוב".
השופט כתב כי "אכן, העולם העסקי לא נועד לבעלי לב חלש. מתקיימת בו תחרות עזה, ולא הכול שורדים אותה. תחרות זו אינה נעשית תמיד באופן אדיב ומנומס. היא כרוכה לעתים במתיחת ביקורת על המתחרה ובהארת פגמים נטענים במרכולתו. המידע המועבר במסגרת זו יכול לשרת גם את ציבור הצרכנים הפוטנציאלי, ועדיין, על התחרות להתבצע מתוך הגינות בסיסית הנשקפת מהוראות החוק השונות ומהוראות הדין. זוהי אינו רק מצוותו של המוסר, אלא מצוותו של המשפט. והמתחרה תוך חציית קווים אדומים, עלול למצוא עצמו אחראי במישורים שונים".
השופט גונטובניק כתב כי העובדה שמדובר בפרסום מקוון יכול להקל על הוצאת סעדים זמניים במספר מובנים. "נוכח פגיעתו הרעה במיוחד שעה שאין לו בסיס נאות, גדל משקל הצורך לתקן את המעוות. ובנוסף, במקרים רבים הפרסום נמשך מזה זמן עד שהוא מגיע להתדיינות שיפוטית, ובכך כבר מוגשמת תכלית פרסומו על ידי המשיב. כמו כן, ניתן גם לשוב ולפרסמו בקלות אם יתברר שלא היה צידוק להסירו".
לדבריו, "יש להרחיב את ההגנה הניתנת לשם הטוב באיזון העומד על הפרק, שעה שמדובר בביטוי מסחרי מצד מתחרים עסקיים, ועדיין אין לפרוץ את המסגרות. בית המשפט אינו אמור לבחון את הדברים עם פלס ומשקולת כיול, שאחרת מידת הפגיעה בביטוי המסחרי תהיה גבוהה מדי. לא די בכל פרסום לא מידתי, הסוטה מהגרעין העובדתי הנכון, על מנת להצדיק צו מניעה זמני. התשתית הראייתית הלכאורית צריכה לבסס סטייה מהותית מובהקת".
לגופו של עניין נכתב בהחלטה כי יש להוציא צו מניעה זמני. "נראה כי בשלב זה קיימות ראיות מספקות לכאורה לקיומה של עילת תביעה. אכן, ברור לקורא כי הפרסומים שבמחלוקת מובאים לעיונו על ידי מתחרה עסקית... ועדיין, הפרסומים שעל הפרק נתפסים לכאורה כרציניים וכעובדתיים... הקישור במודעה הממומנת בגוגל מוביל היישר אל התוכן המפורסם באחד הדפים שבאתר accessiBe".
לדברי השופט, "שוכנעתי כי על פני הדברים קיים פער בין התוסף החינמי של המבקשת לבין מוצר ההנגשה המלא שלה (בתשלום). אכן, accessiBe טוענת כי גם בו יש פגמים, אך נראה כי היקפם של הפגמים שונה, גם לשיטתה... בעניין זה לא הוצגה תמונה לכאורית של נתונים היכולה להצדיק איחוד מסרים כלפי כלל מוצריה של המבקשת - התוסף החינמי לצד מוצר ההנגשה המלא".
"רף הסובלנות של הגולשים נמוך"
לטענתה, accessiBe השיבה כי כאשר הועלה הפרסום, לא עמד על הפרק כלל מוצר ההנגשה המלא של UserWay, ולכן במועד הפרסום עומדת לה הגנת האמת בפרסום.
בית המשפט דחה את הטענה וכתב כי "שוב חוזרים אנו למאפייניו של הפרסום המקוון שהוא נמשך. ייתכן שאם הייתה מוגשת התביעה לפני כמה חודשים, ולא היה עמנו מוצר ההנגשה המלא, היינו יכולים לסיים מלאכתנו כאן, אך לא זה מצב הדברים. הבקשה נבחנת ביחס למציאות של היום. הפרסום של accessiBe אינו בגדר מודעת עבר שהועברה לארכיב. הפרסומים ממשיכים להלך מהלכם כעת".
מעבר לכך, נכתב כי הפרסום הממומן בגוגל קובע כי "Using UserWay Puts You at Risk", אולם לא מצוינת אפילו מהות הסיכון. "'רף הסובלנות' של הגולשים בימינו הוא נמוך, ורבים לא טורחים להתעמק אלא מסתפקים בעיון בכותרות. גולשים אלה יסיימו גלישתם בהבנה שכלל מוצריה של המבקשת משקפים סכנה. שהמבקשת היא סכנה".
על פי בית המשפט, בנסיבות אלה יש לבחון באופן מוקפד יותר את הכותרות: "הכותרת שלפנינו חוטאת, לכאורה, בכך שהיא לא מציגה במפורש את הסיכון שעל הפרק (סיכון בחשיפה לתביעות). על רקע זה המסר הפוגע, פוגע, לכאורה, יתר על המידה. הנחשף למודעה יכול לקבל את המסר של סכנה כללית. של שומר נפשו ירחק. על שום מה ולמה לא ברור, אך עדיף להתרחק ליתר ביטחון... בנוסף, אין למצוא בכותרת הבחנה בין המוצר או התוסף החינמי של המבקשת לבין המוצר בתשלום".
גם לגבי הכתבות עצמן, בית המשפט קבע כי לאור העובדה שלא נעשתה הבחנה בין התוספים החינמיים לבין מוצר ההנגשה המלא שלה בתשלום, יש להטיל צו מניעה זמני גם על הכתבות עצמן. בסופו של דבר נקבע כי "אין מקום לאסור לחלוטין באופן זמני את הפרסום, אך נראה שיש לחייב את accessiBe לציין כי המסר שבפרסומים שבמחלוקת נוגע במוצרים או בתוספים החינמיים של UserWay".
עורכי הדין צבי חוברס, קובי רפאלי ויאולה פולק ממשרד גלוזמן, חוברס להט ושות', המייצגים את UserWay, מסרו בתגובה לגלובס כי "בית המשפט נתן החלטה מנומקת, תקדימית וחדשנית בכל הנוגע לגבולות 'המותר והאסור' בפרסום באינטרנט, בהקשר של תחרות ההוגנת. בית המשפט נדרש לאזן בין חופש הביטוי המסחרי לבין ההגנה על השם הטוב, אל מול פוטנציאל הפגיעה העצום הטמון בפרסומים מקוונים. החלטה זו ניתנת על רקע עידן הפייק ניוז וקלות ההשמצה באינטרנט, והיא מגדירה את כללי המשחק בזירה זו, באופן שטרם זכה להתייחסות מקיפה של בית המשפט".
מ-accessiBe נמסר כי "אנו שמחים שבית המשפט התיר, לאחר הצגת הראיות כי הפרסום הוא אמת, את המשך פרסום accessiBe, תוך ביצוע מספר תיקונים מינוריים (ולא הורה להסירו כפי שדרשה התובעת). בית המשפט בהחלטתו עמד על הזהירות המתבקשת בהטלת צווי מניעה זמניים שתכליתם איסור פרסום תוך מניעת חופש הביטוי, גם כאשר ביטוי זה הוא ביטוי מסחרי".