גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

סיגל יעקבי, הכנ"ר הממשלתי / צילום: איל יצהר

האם תצומצם "הגנת שיקול הדעת העסקי" שמגנה על נושא משרה בתאגיד מפני תביעה אישית של התאגיד בשל החלטה עסקית כושלת שקיבל; וזאת, כאשר התאגיד מצוי ערב כניסתו לחדלות פירעון? עניין זה נדון בימים אלה בבית המשפט העליון, וחושף מחלוקת עמוקה בין היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט, לבין כונסת הנכסים הרשמית (הכנ"רית), סיגל יעקבי. בעקבות כך נאלצה הכנ"רית להודיע כי היא מושכת את עמדתה בסוגיה ומבקשת להכפיף את עמדתה לעמדת היועמ"ש.

המשמעות של "הגנת שיקול הדעת העסקי", על פי הפסיקה בארץ, היא שנושאי משרה בחברות מוגנים מפני תביעה אישית נגדם על החלטות עסקיות שקיבלו, אף אם ההחלטות היו שגויות לחלוטין. זאת, בהתקיים שלושה תנאים: ההחלטה התקבלה בתום לב, ההחלטה התקבלה ללא ניגוד עניינים והיא הייתה מיודעת (התבססה על מידע רלוונטי מלא).

בעוד שיעקבי סברה שקירבה של חברה ל"אזור של חדלות פירעון" צריכה להגביר את החובות על נושאי המשרה בכל הנוגע להחלטות עסקיות שקיבלו, קבע היועמ"ש ש"הימצאותה של חברה באזור חדלות הפירעון אינה משנה את החובות החלות על נושאי המשרה". "אזור חדלות הפירעון" הוא כינוי בספרות המקצועית, המתאר את התקופה שבה החברה נמצאת בקשיים כלכליים ומתקרבת למצב של חדלות פירעון, אך היא טרם מצויה בחדלות פירעון במובנה הכלכלי.

ניגוד עניינים מובנה

הדיון בסוגיה החל כשמפרקי חברות "בטר פלייס" שהתפרקה לפני כשמונה שנים, הגישו תביעה למחוזי מרכז בלוד נגד נושאי המשרה באשכול החברות בגין אחריותם לקריסת החברה. נושאי המשרה - המיוצגים על ידי המשרדים הגדולים - טענו ל"הגנת שיקול הדעת העסקי", וביקשו לדחות את התביעה על הסף. התביעה נדחתה ב-2018 על ידי שופט העליון עופר גרוסקופף שכיהן באותה עת במחוזי. גרוסקופף קבע כי ההחלטות של נושאי המשרה באשכול החברות שקרס והגיע לחדלות פירעון מוגנות מפני תביעה אישית בשל הגנת "שיקול הדעת העסקי".

מפרקי חברות בטר פלייס הגישו ערעור לביהמ"ש העליון. בערעור צוין כי החברות פעלו באזור חדלות הפירעון, וחלקן אף היו מצויות בחדלות הפירעון. לטענת המערערים, בפעולה באזור חדלות הפירעון מצויים הדירקטורים בניגוד עניינים מובנה בין חובותיהם כלפי בעלי המניות לבין טובת החברה ונושיה. זאת, באופן השולל את הגנת "שיקול הדעת העסקי". לטענת בטר פלייס, לא ניתן להחיל הגנה זו על החלטות דירקטורים ונושאי משרה שהתקבלו כאשר החברה מצויה באזור חדלות הפירעון.

ביקורת מהותית

לערעור ביקשה להצטרף כונסת הנכסים הרשמית (הכנ"רית), סיגל יעקבי, כידידת ביהמ"ש (צד שאינו צד ישיר לסכסוך ויכול לתרום לגיבושה של הלכה מסוימת, א’ ג’). יעקבי תמכה בגישת המפרקים, שלפיה לנושאי המשרה לא עומדת הגנת "שיקול הדעת העסקי" ערב חדלות פירעון, וכי ביהמ"ש יכול לבחון את טיב החלטותיהם. "כאשר אנו מצויים באזור חדלות פירעון, יש קושי להסתפק בביקורת פרוצדוראלית גרידא, ויש הצדקה להפעיל ביקורת שיפוטית מהותית על החלטות נושאי המשרה", קבעה הכנ"רית בחוות דעת.

"כאשר אנו מצויים באזור חדלות פירעון, ביהמ"ש אינו יכול להסתפק בבחינה על פי ‘הגנת שיקול הדעת העסקי’, שהינו פרוצדוראלי ויש להחיל לכל הפחות את סטנדרט "הבחינה המוגברת"", נכתב בחוות הדעת של הכנ"רית, "ובהתאם לנסיבותיו של המקרה ולשיקול דעתו של ביהמ"ש במקרים מתאימים, יש להחיל אף את סטנדרט הביקורת המחמיר יותר - ‘כלל ההגינות המלאה’".

הכנ"רית הוסיפה וכתבה כי "השיקולים להצדקת ההימנעות מלהתערב בשיקול הדעת העסקי של הדירקטוריון מאבדים מכוחם נוכח הימצאות החברה באזור חדלות פירעון". לדוגמה, היא מציינת את השיקול המרכזי נגד התערבות בשיקול הדעת העסקי, והוא הרצון לעודד דירקטורים לקבל החלטות חדשניות ולהימנע משמרנות. שיקול זה מאבד מחשיבותו כאשר אנו מצויים באזור חדלות פירעון", טוענת הכנ"רית, "שיקול זה מתאים לתקופת השגשוג של החברה ולא לימי הדעיכה של החברה, שכן כאשר החברה נמצאת בדמדומים, אין מקום להחלטות לא-שמרניות, להיפך יש לעודד קבלת החלטות שיטתית ורציונלית.

"כך, יש לעודד את נושאי המשרה לאסוף את מלוא המידע הרלוונטי, להבין את ניתוחו, לבחון חלופות, לקיים דיון בחלופות הרלוונטיות ובכך למצות את התהליך השיטתי והרציונלי של קבלת החלטה, על מנת לקבל את ההחלטה הטובה ביותר ולהימנע מהחלטות בלתי רצויות, ובכך לצמצם את היקף חדלות הפירעון".

עוד ציינה הכנ"רית כי במצבים של קרבה לחדלות פירעון, ובעת חדלות פירעון של חברה, עשויה לחול חובה על מנהלי החברה לדאוג לאינטרס הנושים ולטובתם. "להכרה באחריות פוטנציאלית זו", כותבת יעקבי, "ישנה משמעות מכרעת בהקשר של תמרוץ נושאי משרה להתמודד עם משבר מוקדם ובאופן אקטיבי, כמו גם הרתעתם מנטילת סיכונים בלתי סבירים שיש בהם כדי לפגוע בנושים".

לדבריה, "משפני החברה אל עבר הליך חדלות פירעון, הרי שההנחה שלפיה חובת נושאי המשרה הנה כלפי בעלי המניות, כגילום חובתם כלפי החברה, נסדקת במידה רבה. ובפועל, חובת נושאי המשרה בעת חדלות פירעון צריכה להיות מוכוונת אל נושי החברה".

חובה מעורפלת

אחרי הצטרפות הכנ"רית להליך, הודיע גם היועמ"ש על הצטרפותו. אלא שעמדתו הייתה הפוכה מזו של הכנ"רית, ולכן האחרונה משכה את עמדתה. לפי היועמ"ש, "הימצאות חברה בקרבה לחדלות פירעון או באזור חדלות הפירעון, כשלעצמה, אינה משנה את החובות החלות על נושאי המשרה ואינה מעמידה, באופן מובנה, את נושאי המשרה במצב של ניגוד עניינים השולל את תחולת כלל ‘שיקול הדעת העסקי’". בכך דחה היועמ"ש את טענת מפרקי החברות, שלפיה מנהלי חברות שנמצאות באזור חדלות פירעון נמצאים בניגוד עניינים בין טובת בעלי המניות לבין טובת נושי החברה, דבר המבטל את תכולת הגנת "שיקול הדעת העסקי".

היועמ"ש הסביר כי יש קושי להצביע על מועד מדויק הקודם לחדלות הפירעון (אזור חדלות פירעון, א’ ג’), שבו ניתן לקבוע כי החברה נמצאת בקשיים פיננסיים המצדיקים הסטת החובה מבעלי המניות לנושים". לדבריו, "התייחסות שונה בדין ל’אזור חדלות הפירעון’ עלולה לגרום לחוסר ודאות משמעותי ומזיק לנוכח העמימות והאמורפיות של מונח זה.
"הטלת חובה זאת בשלב זה עלולה לפגוע בסיכויי ההבראה של החברה, שכן היא תוביל להתנהלות מתגוננת של נושאי המשרה, שיימנעו מנטילת סיכונים ראויים שיכולים להביא להבראה, ויקבלו החלטות מתגוננות המונעות נזקים גרידא".

עוד כתב היועמ"ש כי הטלת חובה על נושאי המשרה לדאוג לטובת הנושים היא חובה כללית ומעורפלת, שכן הנושים אינם מקשה אחת ויכולה להיות ביניהם שונות רבה. עוד נכתב כי בחינת עמידתם של הדירקטורים במילוי החובה, תיעשה רק לאחר שהסיכון התממש והחברה כבר תהיה חדלת פירעון. מכאן עולה חשש להטיה לרעה של הבחינה (של החלטותיהם, א’ ג’). לבסוף נכתב כי "באזור חדלות הפירעון, להבדיל מחדלות פירעון של ממש, קיים עדיין אינטרס שיורי לבעלי המניות. לפיכך, הטלת חובת זהירות של נושאי משרה כלפי הנושים בלבד אינה מוצדקת".

שיקול דעת עצמאי

עם זאת, מנדלבליט הבהיר כי על נושאי משרה ודירקטורים בחברה להכיר בצורה נאותה את מצבה הכלכלי, ההיבטים העסקיים, המאזניים או התזרימיים הממקמים את החברה באותו "אזור חדלות פירעון", וכי עליהם לקחת בחשבון את כלל הנתונים הכלכליים הרלוונטיים במסגרת השיקולים הנשקלים על ידיהם.

חרף חילוקי הדעות, היועמ"ש והכנ"רית הסכימו כי כלל "שיקול הדעת העסקי" מהווה עילת סף לדחיית התביעה נגד נושאי משרה. עוד הסכימו השניים, בניגוד לפסיקת המחוזי, כי על נושאי משרה, כברירת מחדל, להפעיל שיקול דעת עצמאי בחברה שבה הם מכהנים. וזאת, גם אם חברה זו היא חלק ממבנה שליטה פירמידאלי.

התנאים להגנת "שיקול דעת עסקי"

ההחלטה התקבלה בתום לב

ההחלטה התקבלה ללא ניגוד עניינים

ההחלטה הייתה מיודעת (התבססה על מידע רלוונטי מלא)