השופט חנן מלצר / צילום: שלומי יוסף
בג"ץ הוציא צו מוחלט המורה לשרת הפנים איילת שקד ולשר האוצר אביגדור ליברמן, כמו גם לוועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת, להתקין בתוך 90 יום תקנות שעניינן החלת חובת עריכת מכרז על עסקאות של תאגידים מקומיים המצויים בבעלות או בשליטה של הרשויות המקומיות. זאת, לאחר חידלון ארוך ומתמשך של הגורמים השונים להתקין תקנות אלה במשך לא פחות מ-18 שנה.
בדצמבר 2002, כעשור לאחר חקיקת חוק חובת מכרזים, קיבלה הכנסת את התיקון לחוק, שבמסגרתו הוחלה עקרונית חובת עריכת מכרז אף על "תאגידים מקומיים". עוד נקבע כי התקנת תקנות לעניין פטורים שונים ממכרז, העדפות מותרות, ודרכי עריכת מכרז סגור בכל הנוגע לתאגידים מקומיים, תיעשה על-ידי שר הפנים, בהתייעצות עם שר האוצר, ובאישור ועדת החוקה של הכנסת.
המחוקק קבע שכל עוד לא יותקנו התקנות, לא ייכנס החוק לתוקפו, ומשום כך קבע שהתקנות יותקנו בתוך 90 ימים מיום פרסומו של התיקון לחוק. אלא שחובה לחוד ומעשים לחוד.
בתחילת שנת 2003 הגיש משרד הפנים טיוטת תקנות הנוגעות לחובת מכרזים בתאגידים מקומיים וברשויות מקומיות למשרדי הממשלה ולגופים נוספים - לעיונם ולקבלת הערותיהם. הליך ההתייעצות ארך כמעט שנתיים, הרבה מעבר למסגרת הזמנים שקצב המחוקק. בהמשך, בדצמבר 2004 הועברה טיוטה ראשונה של התקנות למחלקת חקיקת משנה במשרד המשפטים, אשר לאחר תהליך שארך גם הוא כשלוש וחצי שנים, אישרה את נוסחן ביוני 2008. התקנות הועברו אפוא שוב, להיוועצות עם שר האוצר, אך בעקבות חילופי השלטון באותה עת, הליך זה לא הושלם.
סטייה מחובת המכרז
בשנת 2011 הוגשה עתירה בעניין לבג"ץ, אולם גם העתירה לא הביאה לשינוי המיוחל. לאחר מתן פסק הדין בעתירה הראשונה, דנה אמנם ועדת החוקה בנוסח התקנות, אך אישרה אותו בכפוף ל"מספר שינויים מהותיים מהנוסח שהוצע על-ידי שר הפנים".
בעקבות זאת, פנתה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ), על דעת היועץ המשפטי לממשלה, לשר הפנים, ועמדה על הקשיים המשפטיים שבנוסח שאושר בוועדה. טענתה הייתה, כי המשמעות המצטברת של השינויים שהוכנסו בנוסח התקנות, הביאו ל"סטייה במידה רבה מקיום חובת המכרז הפומבי", ובהתאם לכך, כך סברה המשנה ליועמ"ש, כי אין לחתום על הנוסח שהועבר מאת הוועדה, טרם שיאושר נוסח מתוקן. עמדה זו אומצה על-ידי שר הפנים, ולפיכך התקנות לא אושרו ולא נחתמו על-ידו.
בשנת 2016 הוגשה עתירה חדשה של "ארגון אמון הציבור" בדרישה להתקין את התקנות. באפריל 2018 בג"ץ הוציא צו על-תנאי. השבוע החליט בג"ץ להוציא צו מוחלט, לקבל את העתירה ולחייב את השרים שקד וליברמן להתקין את התקנות בתוך 90 יום.
פרשנה עגומה
השופט חנן מלצר כתב בפסק הדין כי "השורה התחתונה... היא כי עד הנה - לא חלה התקדמות במכלול כרוניקה המתוארת לעיל מגוללת פרשה עגומה של אי-הפעלת סמכות חובה, העולה כדי פגיעה מתמשכת בשלטון החוק, שיש לשים לה סוף פסוק ברור וקצוב בזמן. המחוקק איננו עוסק בכתיבה למגירה, וברי כי חוק שנחקק בכנסת - צריך שיינתן לו תוקף והוא יופעל על-ידי שרי הממשלה והגורמים שעליהם הוטלה המטלה ליישמו - במהירות הראויה".
עוד כתב מלצר כי בנסיבות העניין, "המדינה לא הראתה צידוק מניח את הדעת לכך שהתיקון לחוק - שנחקק לפני שנים רבות - ייוותר כאבן שאין לה הופכין, תוך פגיעה באינטרס הציבורי, בשוויון ההזדמנויות המתקבל במכרז, בתקינות הפעולה של המינהל ובתועלות הכלכליות שכל אלה עשויים להניב לרשות המקומית, לתאגיד המקומי, למבקשים להתקשר עימהם ולציבור בכללותו".
סגירת כביש עוקף
בהתייחסו להחלטת בג"ץ אומר עו"ד ד"ר גאי כרמי, שותף במשרד ליפא מאיר ומומחה בדיני מכרזים, כי פסק הדין שם קץ לגרירת הרגליים שהייתה ביישום חובת המכרזים על חברות שבבעלות עיריות ורשויות מקומיות, באופן שהיווה כר פורה לשחיתות.
למרות שלפני 18 שנה המחוקק הבהיר שתאגידים מקומיים (המצויים בעלות או בשליטה של עיריות ורשויות מקומיות) חבים בחובת מכרזים, התקנות לא הותקנו על-ידי שר הפנים", מסביר ד"ר כרמי. "הוואקום שנוצר עד כה, ולא מולא במשך 18 שנה, הביא לכך שעיריות רבות ומועצות מקומיות רבות מצאו 'כביש עוקף' לחובת מכרזים, באמצעות העברת פעילויות שמצריכות מכרז מהעירייה או הרשות המקומית לחברה שבבעלותה. בהיעדר חובת מכרזים, היכולת להעניק עבודות ושירותים בגורמים מקורבים גדלה, וקופת הציבור סבלה בשל כך".
ד"ר כרמי מוסיף כי משמעות החלטת בג"ץ היא שהפירצה שהייתה קיימת בניגוד לחוק במשך כמעט שני עשורים צפויה להיסגר בקרוב, ועיריות ומוצעות מקומיות לא יוכלו להמשיך לעקוף את חובת המכרזים באמצעות חברות קשורות אליהן (כגון החברות הכלכליות המאפיינות את מרבית העיריות). "יתכן, שבניסיון אחרון לנצל את הפירצה הקיימת כיום, שצפויה להיסגר תוך מספר חודשים בודדים, צפויות עיריות ומועצות מקומיות להקדים תחילת פרויקטים באמצעות החברות שבבעלותן ובשליטתן במהלך השבועות הקרובים, וזאת כדי להתחמק מפרסום מכרז", מזהיר ד"ר כרמי.
לדבריו, "בג"ץ נתן רוח גבית לשלטון החוק ולעיקרון עליונות חובת המכרזים, ובכך סייע לסגור את אחד הפתחים המרכזיים לשחיתות, שאפשרו לעיריות ולמועצות מקומיות לחמוק מחובת המכרזים החלה עליהן".