נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות / צילום: אוריה תדמור
בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ דחה בהרכב מורחב של 11 שופטים את 15 העתירות שהוגשו נגד "חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי", שנחקק ביולי 2018 ברוב של 62 תומכים נגד 55 מתנגדים. מיד לאחר מכן הוגשו נגדו עתירות רבות מצד שמאל של המפה הפוליטית.
פסק הדין דחה את העתירות ברוב של 10 שופטים נגד עמדת המיעוט של השופט ג'ורג' קרא.
דעת הרוב סברה כי חוק יסוד: הלאום ,שנועד לעגן במישור החוקתי את ההיבטים הנוגעים לאופייה של ישראל כמדינה יהודית, אינו שולל את אופייה הדמוקרטי המעוגן בחוקי יסוד אחרים שכוננה הכנסת וכן בעקרונות החוקתיים שהיוו בסיס להקמת המדינה. לפיכך נקבע כי ההכרעה בשאלה המורכבת הנוגעת לסמכותו של בית המשפט להתערב בתוכנו של חוק יסוד, אינה נדרשת במקרה זה.
"אין בידינו הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד"
על-פי פסק הדין, עיקרון השוויון הוא עיקרון יסוד במשפטנו, ומכוחו מוענקות זכויות שוות לכלל אזרחי המדינה, ובכללם קבוצות המיעוט, המהוות חלק בלתי נפרד מהמרקם המרכיב את "בני הבית" בה. מרבית שופטי ההרכב סברו אומנם כי מוטב היה אילו זכה עיקרון השוויון לעיגון מפורש בחוק היסוד, אך הבהירו כי העובדה שעיקרון זה לא עוגן בו בסופו של יום, אינה גורעת ממעמדו ומחשיבותו כעיקרון יסוד בשיטתנו.
דעת הרוב הוסיפה וקבעה כי את הוראות חוק יסוד: הלאום יש לפרש בראייה רחבה ומתוך שאיפה להרמוניה חוקתית בין חוקי היסוד כולם. בית המשפט עמד על כך שניתן למצוא מענה לקשיים שעליהם הצביעו העותרים, וזאת בדרך של "פרשנות מקיימת", הנסמכת על העקרונות והכללים הפרשניים הנוהגים בשיטתנו המשפטית.
בהתאם לפרשנות זו נקבע כי סעיף 1 לחוק היסוד עוסק בזכות להגדרה עצמית לאומית, ואינו שולל זכויות אישיות או זכויות תרבותיות מוכרות במישור התת-מדינתי; כי סעיף 4 לחוק היסוד מעגן את היותה של השפה העברית שפתה העיקרית של המדינה, אך זאת מבלי לגרוע ממעמדה של השפה הערבית להלכה ולמעשה ומן האפשרות להמשיך ולקדם את מעמדה של שפה זו במרחב הציבורי במדינה; וכן כי ערך ההתיישבות היהודית המעוגן בסעיף 7 לחוק היסוד ניתן להגשמה לצד ערך השוויון, והסעיף לא נועד להכשיר אפליה והדרה של מי שאינם יהודים ממקרקעי המדינה, כפי שאף הבהירו משיבי המדינה בטיעוניהם.
נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, כתבה כי "אין למעט מחשיבותו של חוק יסוד: הלאום כחוק המעגן באופן מפורש וברמה החוקתית את מרכיבי זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. חוק יסוד זה מהווה פרק אחד בחוקתנו המתגבשת, והוא אינו שולל את אופייה של ישראל כמדינה דמוקרטית. משכך, איני סבורה כי בחקיקת חוק יסוד: הלאום חרגה הכנסת מאותה מגבלה צרה החלה על סמכותה המכוננת, שעליה עמדתי בפתח הדיון. נוכח מסקנתי זו, איני נדרשת גם הפעם להכריע בשאלת סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד".
עם זאת, חיות מתחה ביקורת על כך שערך השוויון לא הוזכר בחוק יסוד הלאום. "המכונן מיטיב היה לעשות אילו שילב שני אדנים אלה בחוק היסוד ועיגן בו לצד הערכים המשקפים את זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, גם הצהרה בדבר ערך השוויון. ערך זה מאיר את דרכנו כמדינה מאז הקמתה, ולמרות זאת טרם זכה לעיגון מפורש בחוק יסוד".
השופט נעם סולברג כתב כי "אין בידינו הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, שכן במשפטנו לא נמצא דבר חקיקה הניצב ממעל להם. מן הטעם הזה, דינן של העתירות להידחות".
סולברג הוסיף כי "למעלה מן הצורך ראוי לומר כי חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי, לא שינה את היקף הזכות החוקתית לשוויון, גם לא גרע מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. על סמכם נקבעה ונשתמרה הזכות לשוויון עוד בימים קדמונים. במובן זה - 'מַה שֶּׁהָיָה הוּא שֶׁיִּהְיֶה וּמַה שֶׁנַּעֲשָׂה הוּא שֶׁיֵּעָשֶׂה וְאֵין כָּל חָדָשׁ תַּחַת הַשָּׁמֶשׁ' (קהלת א, ט). אני מסכים אפוא עם עמדתה של חברתי הנשיאה, שלפיה דינן של העתירות - לדחייה. גם לפני, גם אחרי חקיקתו של חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי, מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, הייתה, הוֹוָה ותהיה".
"פגיעה קשה למיעוטים במדינה"
השופט קרא סבר בדעת מיעוט כי הוראות סעיפים 1(ג), 4 ו-7 לחוק הלאום שוללות את ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה ומזעזעות את אמות הסיפים של המבנה החוקתי, ולכן דינן בטלות.
סעיפים אלה קובעים כי "מימוש הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודי לעם היהודי", וכי השפה הרשמית של המדינה היא השפה העברית לצד מעמד מיוחד לשפה הערבית, וכן הסעיף הקובע כי "המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על-מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה".
לגישת השופט קרא, התעלמותו של חוק הלאום מ"נוסחת האיזון" המקובלת של זהותה הדואלית של המדינה כ"יהודית ודמוקרטית"; התעלמותו של חוק הלאום מעצם קיומו של המיעוט הילידי, אזרחי המדינה, הערבים והדרוזים, אשר מתייחס אליהם כאל "נוכחים נפקדים": "נוכחים" לצורך הפגיעה בשפתם ו"נפקדים" מעצם הדרתם מהחוק; אי-איזכורם של ערכי השוויון והדמוקרטיה בחוק הלאום; והכול על רקע היעדר השוויון שמתקיים בפועל כלפי המיעוט הערבי - מעצימה את הפגיעה בעיקרון השוויון, שלא זכה לעיגון חוקתי מפורש או משוריין.
בנוסף, תכליתה (אף זו המוצהרת) של ההוראה שעניינה התיישבות יהודית, כך השופט קרא, היא ליצור נורמה חוקתית אופרטיבית אשר תשלול דה-פקטו את המצב המשפטי ששרר לאחר הלכת קעדאן וחוק ועדות קבלה; משמע, לשלול את עיקרון השוויון בהקצאת קרקעות מדינה ובתחום הדיור, מבלי שאפליה על בסיס השתייכות לאומית תהא אסורה.
השופט קרא הוסיף כי קריאה הצהרתית בלבד של חוק הלאום אינה מתיישבת עם האופן בו מתפרשים ומיושמים יתר חוקי היסוד. לדבריו, לחוק הלאום יש השלכות משפטיות אופרטיביות, כמו, כך נראה, הקנייתה של הגנה חוקתית לחקיקה מפלה ולהחלטות מפלות שעלולות להתקבל בחסותו. מחמת עוצמת הפגיעה בערכי השוויון והדמוקרטיה ובשל מעמדו הנורמטיבי של חוק הלאום כחוק יסוד, סבר השופט קרא כי אין מתווה פרשני המרפא את אי-החוקתיות בחוק הלאום.
בסיום עמדת המיעוט, כתב השופט קרא כי "המיעוט (הערבי והדרוזי) בישראל - מיעוט ילידי, שאינו גר תושב או זר, הרואה במדינת ישראל את מולדתו שבה מבקש הוא לחיות את חייו כשווה בין שווים - מתקומם על הדרתו ועל שלילת היותה של מדינת ישראל גם מדינתו. יוזמי החקיקה ומוביליה, מעצם היותם קבוצת הרוב במדינה, אינם חשים 'על בשרם' את הפגיעה הקשה שהם גורמים למיעוטים במדינה".