אתר בנייה / צילום: Shutterstock, Yuri Dondish
עסקאות קומבינציה הן הכינוי הרווח לעסקאות חליפין במקרקעין. בדרך כלל, במסגרת עסקת קומבינציה מחליף בעל הקרקע חלק מהקרקע או את כולה בתמורה למבנה שיבנה על הקרקע על-ידי קבלן או יזם. ככל עסקת חליפין אחרת, גם עסקת הקומבינציה כוללת שתי עסקאות בחובה: האחת, עסקה למכירת קרקע; השניה, עסקת בנייה. בגין שיקולי מיסוי, מעדיפים הצדדים לעסקת הקומבינציה לעצב אותה בצורה של "מכר חלקי", אשר הוכרה על-ידי הדין הישראלי. בעסקת "מכר חלקי", בעל הקרקע מוכר לקבלן-יזם חלק מהקרקע; בתמורה, הקבלן-יזם מתחייב לבנות מבנה על הקרקע אשר חלקו - בדרך כלל, מספר דירות - ימסר לבעל הקרקע. כך הופכים בעל הקרקע והקבלן-יזם לבעלים במשותף בקרקע ומחלקים ביניהם את המבנה שיבנה על-ידי הקבלן-יזם.
אם כן, בעסקת קומבינציה של "מכר חלקי" יש להעריך לצרכי מס את מחיר המכירה של חלק הקרקע שמכר בעל הקרקע לקבלן ואת התמורה שקיבל בעל הקרקע, שהיא חלקו במבנה שבונה הקבלן. מחיר המכירה של חלק הקרקע והתמורה שמקבל בעל הקרקע שווים בערכם. אך הערכת שווי השוק של כל אחד מהם אינה פשוטה.
הפרקטיקה המקובלת היא ביצוע הערכה של חלקו של בעל הקרקע במבנה שבונה הקבלן. הערכת שווי השוק של הדירות שמקבל בעל הקרקע אינה טריוויאלית. כך לדוגמה, יש לבצע את השמאות מראש, בעת כריתת עסקת הקומבינציה, טרם נבנו וצמחו הדירות על הקרקע. דרך אחת לביצוע השמאות היא באמצעות הערכת שווי השוק של הדירות שיקבל בעל הקרקע וניכוי רכיב הקרקע של דירות אלה, אשר נותרה בידיו מלכתחילה. דרך שניה לביצוע השמאות, וזו השיטה המקובלת, היא להעריך את שווי השוק של שירותי הבנייה שמספק הקבלן-יזם בבניית הדירות שמקבל בעל הקרקע. שתי אפשרויות שמאות אלה אינן שקולות בהכרח, אף לא באופן תיאורטי. אחד ההבדלים ביניהם מכונה "רווח יזמי".
ההתייחסות לרווח היזמי של הקבלן-יזם היא נפרדת מזיהוי ה"רווח הקבלני". ההכרה באפשרות ההפרדה בין פעילות בנייה של קבלנים ובין פעילות יזמות של פרויקטים לבנייה, מובילה גם להפרדה בין רווח יזמי ובין רווח קבלני. לפיכך, נשאלה השאלה המשפטית אם בהערכת שווי השוק של שירותי הבנייה שמספק קבלן, שהוא לרוב גם יזם, לבעל הקרקע בעסקת "מכר חלקי" יש לכלול גם את הרווח היזמי של הקבלן-יזם, או שמא רק את הרווח הקבלני. בית המשפט העליון פסק לראשונה בשאלה משפטית זו בעניין יקותיאלי. אף שדעות שלושת השופטים היו חלוקות במספר עניינים, כולם הסכימו כי אין לכלול רווח יזמי בהערכת שווי השוק של שירותי הבנייה. זו בשורה טובה לשוק הנדל"ן בישראל.
הקושי בפסיקה זו הוא שבית המשפט נמנע מלהגדיר באופן ברור ומוסכם מהו "רווח יזמי". ללא הגדרה וזיהוי של רכיב זה של רווח, לא ניתן להצדיק בהכרח את ההכרעה של בית המשפט העליון. השופט סולברג עושה מאמץ משמעותי יותר בכיוון זה של זיהוי הרווח היזמי, וטוב יהיה אם בתי המשפט ילכו בעתיד בעקבותיו ויעגנו בצורה ברורה את משמעות הרווח היזמי. או אז יהיה על בית המשפט לבחון מחדש את פסיקתו.
הכותב הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטת בר אילן