גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

הוצאת היתר בנייה / איור: דניאל גולדפרב

את שוכרת עסק או דירת מגורים? אתה מחזיק בבניין ברשות בעליו, כדי לסייע ממנו לאוכלוסיות מוחלשות? את מעוניינת להגן על המרחב הציבורי או על הגישה אליו? כדאי שתעקבו היטב אחר המודעות הקטנות בעיתונים, המפרסמות את דבר הפקדתן של תוכניות מתאר העלולות לסכן את האינטרסים שלכם, כדי שלא תפספסו את המועד להגשת התנגדות לתוכנית בנייה המסכנת אותם.

בעבר, אם לא הגשתם התנגדות בשלב הפקדת התוכנית, עמדה לכם האפשרות להגיש התנגדות בשלב תכנוני מאוחר יותר - השלב בו מוגשת בקשה להיתר בנייה מכוח התוכנית. אולם בעקבות פסק הדין שניתן לאחרונה על-ידי בית המשפט העליון (עע"מ 1461/20 אנטרים אינווסטמנט (ישראל) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים), אפשרות זו אבדה לכם. פסק הדין מעורר קשיים רבים.

פסק הדין שולל מבעל עניין את האפשרות להתנגד בשלב בחינת בקשה להיתר, מתוך הנחה שעוקצה של שלילה זו ניטל נוכח העובדה שלבעל העניין אפשרות להתנגד בשלב מוקדם יותר - שלב הפקדת התוכנית. אולם לא ברור שיש להנחה זו על מה לסמוך. מזה תקופה ארוכה נשמעת הטענה כי ציבורים שעלולים להיפגע מאישורן של תוכניות בנייה, אינם מודעים לעצם קיומם של הליכי הפקדתן, ואף כשהם ערים לכך, הם חסרים זמן או ממון להתערב בהם, בדרך של הגשת התנגדויות, קודם לאישורן. במקום להתייחס לטענה זו, בית המשפט פשוט מניח את היפוכה, מבלי להידרש כלל כדי לנתונים בדבר איכות השתתפות הציבור בהליכי תכנון ובנייה, והיקף מימוש זכות הטיעון במסגרתם.

קושי נוסף בפסק הדין נעוץ בהתמודדותו עם ההסבר שמסרה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים לכך שנהגה אחרת ובחנה התנגדויות של בעלי עניין, אף שהוגשו בשלב מאוחר לשלב הפקדת התוכנית. הוועדה נימקה זאת בכך שביקשה להימנע מהאפשרות שייעלם מעיניה פגם שנפל בשלב התכנוני המאוחר, לרבות פגם של אי-חוקיות. בית המשפט דחה את הטענה וכתב כי "על אף שכאמור להשתתפות הציבור בהליכי תכנון יכולה להיות השפעה מיטיבה עם התוצר התכנוני, הרי שהנחת המוצא היא שלגופי התכנון והרישוי יש את הכלים המקצועיים ואת המומחיות המובהקת לדון בהליכים שבפניהם, ולקבל החלטות מקצועיות בהתאם לדין, וזאת מבלי להסתמך על כך שגופים ציבוריים או פרטיים יצביעו על פגם זה או אחר בבקשה שבפניהם, ואל להם להתפרק מסמכותם זו".

בכל הכבוד, קביעה זו נכונה ביחס לבית המשפט לא פחות, ואולי אפילו יותר, משהיא נכונה ביחס לגופי התכנון. האם יעלה על הדעת להגביל את זכות הטיעון של בעלי דין בפני בית המשפט, משום שבית המשפט יודע את הדין? האם מימושה משקף התפרקות מסמכותו? מכל מקום, כוכבים נופלים, ומומחים טועים. האחרונים אינם חסינים מטעויות, ולא נראה שיש טעם מספיק שלא להסתייע בציבור כדי לצמצם את הסיכון שיפול פגם משפטי בהחלטת מוסד התכנון. פגם כזה יוביל לתקיפת החלטתו בבית המשפט ולעיכוב משמעותי בהליך התכנוני. אם כך, מה הועילו חכמים בתקנתם?

הקושי האחרון הוא המתח שבין פסק הדין לבין קיומה של מסורת שיפוטית ארוכה של הגנה על זכויות יסוד. זכות הטיעון מוכרת אצלנו כזכות יסוד שקיומה אינו נובע מהחוק, ודווקא שלילתה מחייבת הוראת חוק ברורה ומפורשת (עע"מ 1038-08 מדינת ישראל נ' געאביץ). פסק הדין אינו מתמודד עם המתח הקיים בינו לבין הלכה מושרשת ומבוססת זו.

כמו כן, בשלילת האפשרות להגיש התנגדות בשלב בחינת בקשה להיתר מבעל עניין, מסתמך פסק הדין על ההגדרה הפורמלית של "בעל זכות במקרקעין", הקבועה בתקנות. אולם שיטת הפרשנות המקובלת במשפט הישראלי אינה מתאפיינת בדבקות כה אדוקה בלשון הנורמה המשפטית, אלא בחתירה להגשמת התכלית המונחת ביסודה. אילו הגישה הפרשנית הפורמליסטית המאפיינת את פסק הדין הייתה מושלת במשפט הציבורי שלנו, אזי בג"ץ קול העם, בג"ץ אולפני הסרטה, בג"ץ דיין ופסקי דין חשובים רבים לא היו ניתנים.

הכותב הוא מומחה למשפט מינהלי ודיני רשויות