שר המשפטים גדעון סער / צילום: מארק ישראל סלם, "ג'רוזלם פוסט"
השבוע תתכנס שוב הוועדה המיוחדת עליה הודיע שר המשפטים גדעון סער (23.6.2021) לשם הכנת הצעת חוק יסוד: החקיקה. כפי שפורסם, ועדה זו מורכבת מפוליטיקאים (איילת שקד, קארין אלהרר, יוסי שיין, איתן גינזבורג), ומומחים מהאקדמיה (מרדכי קרמניצר, סוזי נבות וחאלד גנאים), בהתאם לבחירת מפלגות הקואליציה. מדובר בקבוצה רצינית וראויה המשקפת מגוון דעות. אם צוות זה יצליח להגיע להסכמות - וכלל לא בטוח - מדינת ישראל תרוויח והרבה.
פרק החקיקה בחוקה הישראלית המתהווה הוא אחד החשובים שבה, אך כיום הוא מפוזר במגוון הוראות חקיקה כגון פקודת סדרי שלטון ומשפט, התש"ח-1948, חוק המעבר, התש"ט-1949, חוק העונשין, התשל"ז-1977 ותקנון הכנסת. אופיין החוקתי של הוראות אלה, וחשיבותן בקביעת "כללי המשחק" הממשליים מחייבים קביעתן ברמה החוקתית.
פגיעה בלגיטימיות
חוק היסוד אמור להסדיר גם את סוגיית הביקורת השיפוטית. המצב בעולם ברור: בעוד שאחרי מלחמת העולם השנייה רק ברבע מהמדינות בעולם התקיימת ביקורת שיפוטית, כיום למעלה מ-85% מהמדינות בעולם כוללות מנגנוני ביקורת שיפוטית.
אולם אצלנו, חלק מן ההתנגדות ל"מהפכה החוקתית" מקורו בעובדה שחוקי היסוד אינם כוללים הוראה מפורשת המסמיכה את בית המשפט לפסול חקיקה שסותרת את הוראות חוקי היסוד אלא שסמכות זו נובעת מחוקי היסוד רק במשתמע. עצם המחלוקת סביב שאלת סמכות הביקורת החוקתית פוגעת בלגיטימיות של בית המשפט ובוודאות המשפטית. יש לעגן מפורשות את סמכותו של בית המשפט לפסול חוקים הסותרים את חוקי היסוד.
בה בעת יש לדאוג שהביקורת השיפוטית תעשה באופן מאוזן. את האיזון הדרוש בין הרשות השופטת לרשויות הפוליטיות ניתן להשיג באמצעות מגוון רחב של מנגנונים: דרישה להרכב מורחב ורוב מיוחד בפסילת חוקים, ייחוד הביקורת השיפוטית לבית המשפט העליון במקום לכל בית משפט, התגברות, אי-שפיטות, שמירת דינים ועוד. קיימים "חמישים גוונים" של עיצוב חוקתי, וניתן להגיע להסכמה.
חשוב מכל, יש לדאוג לנוקשות חוקי היסוד. דמוקרטיות מודרניות כוללות מגוון הגבלות על שינויים חוקתיים: מהותיות, כמו בגרמניה, שם אסור לשנות את החוקה באופן שפוגע בכבוד האדם וביסודות הדמוקרטיה; הליכיות, למשל דרישה לרוב מיוחד או אישור במשאל עם; או של זמני המתנה, כמו באיטליה, שם יש להמתין מספר חודשים עד לקבלת תיקון חוקתי. הגבלות אלו נועדו לוודא שהשינוי נדון באופן רציני ומבטא הסכמה רחבה ועמוקה של הציבור ולא קפריזה רגעית של רוב פוליטי שרירותי. אלו מבטאים את ההבחנה בין פוליטיקה יומיומית של אינטרסים צרים וקצרי טווח ובין פוליטיקה חוקתית של אינטרסים רחבים וארוכי טווח.
אין הגבלות בחוקי יסוד
בישראל, לעומת זאת, לא קיימות כל הגבלות. ניתן לשנות חוק יסוד ביום וחצי, ברוב רגיל, ותוך הפעלת משמעת קואליציונית. מאז 2013 התקבלו עשרים ושמונה תיקונים לחוקי יסוד ועוד שלושה חוקי יסוד חדשים, כלומר יותר שינויים חוקתיים מאשר לאורך כל ההיסטוריה האמריקאית.
דני דיין תיאר את "ההתנהגות המופקרת" של המערכת הפוליטית בשינוי "כללי המשחק לפי צרכיו המזדמנים של הרוב הרגעי" כ"מערב פרוע חוקתי" שאינו דומה לדמוקרטיה (ליברל, ינואר 2021). ואילו איילת שקד, בכנס שנערך בחודש מרץ באוניברסיטת בר-אילן, ציינה כי חברי הכנסת עושים שימוש לרעה בחוקי היסוד, ויש לחשוב איך מונעים זאת. קיימת הבנה רחבה שדרוש שינוי.
אך מדוע שההצעה תעבור? אתר הכנסת הרי גדוש בהצעות של חוק יסוד: החקיקה עוד משנות ה-70 - הצעת צדוק (1975), תמיר (1978), מרידור (1992), ליבאי (1993), רובינשטיין (2000), נאמן (2012) ושקד ובנט (2017). מה נשתנה הלילה הזה שיש יסוד להניח שהפעם תושג הסכמה?
לעניות דעתי, יש שתי נסיבות עיקריות שבעטיין המצב עכשיו שונה. ראשית, מדובר בקואליציה שבה חברות מפלגות מרחבי הקשת הפוליטית. לו תושג הסכמה בין חברי ועדה זו על מתווה ראוי לחוק יסוד חקיקה, מדובר בהישג קונצנזואלי לא מבוטל שיסייע בחקיקת החוק. שנית, מדינות רבות מבצעות שינויים חוקתיים דרמטיים על רקע משברים. מדינת ישראל חוותה בשנים האחרונות את המשבר החוקתי-פוליטי החריף ביותר מאז קום המדינה. כל משבר הוא הזדמנות, והמשבר החוקתי צריך להיות הזדמנות ליצירת רגע חוקתי. הגיעה העת לשינוי.
בשנת 1974 כתב חיים צדוק, שר המשפטים, מאמר שכותרתו "לקראת חוקה" (מעריב, 3.5.1974), אותו סיכם כך: "יש לי הרגשה ברורה שבציבור כבר בשלה ההסכמה שיש להתקדם במהירות סבירה לחקיקת החוקה. אם כל הגורמים ... יטו שכם יחדיו, תהיה חוקה לישראל - ובמהרה בימינו". אני שותף לשאיפה בדבר חוקה מלאה. אך עד אז, חובה להשלים את חוק יסוד: החקיקה. חיים צדוק אולי לא זכה לזה. אבל ראוי שאנחנו נזכה.
הכותב הוא פרופסור חבר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה