אכיפה פלילית היא לא תמיד הדרך הכי יעילה להילחם בקרטלים
עבירת הקרטל - מצב שבו חברות מגיעות להסכם ביניהן לא להתחרות - היא העבירה החמורה ביותר בדיני ההגבלים העסקיים. הסיבה היא שקרטל פוגע בצורה הכי ישירה בתחרות - ויכול לגמרי לאיין אותה - ובכך פוגע ישירות בצרכנים. זאת להבדיל מעבירות אחרות (למשל "ניצול מעמד לרעה") שהשפעתן על התחרות בדרך-כלל יותר עקיפה. ועובדה, במדינות אחרות בהן יש גם אכיפה פלילית נגד עבירות הגבלים עסקיים, רק עבירת הקרטל זוכה לאכיפה פלילית (ישראל היא החריגה בכך שרוב עבירות ההגבלים עסקיים יכולות להיות פליליות, אך גם בישראל אכיפה פלילית בדרך-כלל מופעלת רק במקרי קרטל).
אבל חשוב להבין: כל עוד חברות לא מתקשרות ביניהן באופן מפורש, לא נעשתה כל עבירה. כלומר, אם החברות מצליחות להגיע ביניהן להבנה - ללא תקשורת - שעדיף להן לא להתחרות, אז התוצאה בשטח יכולה להיות זהה למצב של קרטל מפורש אבל באופן חוקי לחלוטין.
מושג חמקמק
זה אומר שהקו שמפריד בין עבירה פלילית חמורה (שדינה לעתים מאסר) והתנהגות שהיא חוקית לחלוטין תלוי במשמעות המושג החמקמק "תקשורת". לכן הרבה מקרים נמצאים בתחום האפור: כשמנכ"ל רשת מזון אומר בראיון לתקשורת שלדעתו מחירי המזון יעלו, האם זו רק אמירת המובן מאליו או האם זו "איתות" למתחרים (שיכול להוות סוג של תקשורת) שכולן צריכות עכשיו להעלות יחדיו מחירים? מובן שיש פה שאלות עובדתיות שייתכן שיעלו בחקירה. אבל אם לא ימצאו מסמכים או עדויות ישירות שהייתה כוונה לאותת למתחרים - וייתכן שהשחקנים בשוק הזה מספיק מנוסים לא להשאיר "שובל ניירות" בעייתי מאחוריהן - ייתכן שגם חקירה עובדתית מקיפה לא תחלץ את הרשות מהשטח האפור.
והנה הבעיה: שטח אפור לא מתאים לאכיפה פלילית. הרשעה פלילית מחייבת הוכחה "מעבר לספק סביר" וזה רף קשה מאוד במקרים כאלו. אז למה הרשות בכל זאת פתחה בחקירה פלילית ולא נקטה במקום זה בכלים מינהליים בהם רף ההוכחה פחות בהרבה (אך עדיין מאפשר קנסות משמעותיים)? ייתכן שהיא סבורה שיש סיכוי טוב להרשעה פלילית שהיא יותר מרתיעה. אבל יש עוד יתרון להליך פלילי על פני הליך מינהלי: הליך פלילי מאפשר לגרור עדים בהפתעה לחדרי חקירות ולפשוט על משרדי החברות כדי להחרים מסמכים וחומרים דיגיטליים.
הרשעה מינהלית אמנם יותר פשוטה להשגה, אבל בהליך מינהלי כלי החקירה של רשות התחרות מוגבלים בהרבה. כל שהרשות יכולה לעשות הוא להוציא "דרישת נתונים" לצדדים הרלוונטיים ולקוות שהם יענו בצורה אמינה ויספקו את כל המסמכים בצורה מקיפה. אמנם החברות מחויבות לכך על פי חוק, אבל כיוון שהסיכוי להיתפס במקרה של הסתרת מידע וסילוף האמת קטנים והסנקציות למי שנתפס בדרך-כלל לא חמורות במיוחד, היכולת להסתמך על דרישות נתונים בחקירות מורכבות מעין אלו לעתים הופך אותן ללא מעשיות.
להמר על כל הקופה
זה מחייב את רשות התחרות להמר על כל הקופה ולנסות למצוא אקדח מעשן שיספיק לכתב אישום פלילי. אם לא נמצא אקדח כזה, הרשות אמנם יכולה להעביר את החקירה ממסלול פלילי למינהלי, אבל אז ישמעו קולות שבר וזעקה מהחברות הנחקרות שיטענו שהראיות שנאספו בהליך פלילי לא קבילות בהליך מינהלי. הרשות אז תצטרך לשכנע את בית הדין שכשהתחילה את החקירה באמת חשבה שיש סיכוי שימצאו הראיות להרשעה פלילית. בנוסף, המעבר מהליך פלילי למינהלי גם ישמש חומר תבערה בידי מבקרי הרשות שיטענו שזאת הוכחה נוספת לרכות הטיפול במונופולים.
איך מונעים את התסבוכת הזאת? צריך להעניק לרשות התחרות כלי אכיפה יעילים גם לחקירות מינהליות. באיחוד האירופי, שבו אין אכיפה פלילית נגד קרטלים, רשויות התחרות יכולות גם בהליכים מינהליים לפשוט על חברות חשודות ולאסוף כל מידע נחוץ. בארה"ב, אנשי רשויות התחרות יכולים בכל נושא מינהלי לקרוא לכל אחד לתת עדות. כל עד מושם מול מצלמת וידאו, ונשאל שאלות מקיפות. מי שמשקר ונתפס נשלח לכלא - פשוט כי בארה"ב אסור בעקרון לשקר לממשלה במסמכים או בהליכים רשמיים. זו הנורמה, וזאת נורמה מאד יעילה. דרך אגב, הנורמה הזאת גם יכולה לצמצם בירוקרטיה בהרבה תחומים אחרים.
הכותב הוא ד"ר לכלכלה ושימש בעבר ככלכלן הראשי של רשות התחרות וכממלא-מקום הממונה. לכותב אין מידע שאינו פומבי במקרה הנדון, והוא אינו מייצג אף שחקן בתחום
