נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות / צילום: תמר מצפי
בתקופה גורלית של משברים פוליטיים ובריאותיים חסרי תקדים, ניתנו שלושה פסקי דין מכוננים בשנה החולפת העוסקים בשאלת סמכותו של בית המשפט לבחון את תוקפם של חוקי יסוד. חוקי יסוד נהנים ממעמד של חוקה עליונה ובית המשפט מגן על מעמדם באמצעות דרישה שחוקים רגילים יקיימו את הוראותיהם או יבוטלו. על רקע זה, הכרה בסמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד היא דרמטית. בית המשפט העליון קבע כי הוא לא מתערב בשלב זה בתוכנה של החוקה אלא רק מוודא כי חוקי יסוד נושאים מאפיינים צורניים של חוקה. אולם, בית המשפט אמר דבר אחד, ועשה דבר אחר. הוא אמר כי אינו מתערב בתוקפו של חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי, אבל הן הנמקתו והן תוצאות פסיקתו מלמדים אחרת. לעובדה זו השלכות מרחיקות לכת על משמעותו של חוק יסוד: הלאום ועל יחסי הכוחות בין הרשויות בישראל.
ב-15 עתירות שונות, שנדונו במאוחד, עלתה זעקתם של עותרים בשם המיעוט הערבי כי חוק יסוד: הלאום אינו חוקתי. העותרים טענו כי אין בו מחויבות לדמוקרטיה או לשוויון. "חסר" זה, ביחוד על רקע העלאה על נס את אפיה היהודי של ישראל, פורש על ידם כשלילת האופי הדמוקרטי של המדינה. העותרים ביקשו מבית המשפט שיכריז על חוק היסוד או חלקו כבטל באמצעות דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". מכוח דוקטרינה זו, בית משפט עשוי לבטל הוראה חוקתית המבקשת לשלול את הערכים הבסיסיים ביותר של החברה המעוגנים כבר בחוקה.
בפסק הדין חסון, 10 מתוך 11 שופטים, נימקו על פני כ-160 עמודים מדוע אין מקום אפילו להוציא צו על תנאי, שיחייב את המדינה לנמק מדוע לא יבוטל חוק יסוד זה. השופטים ציינו כי מאחר שהכנסת עדיין בשלב גיבוש החוקה, התערבות בתוכן חוקי יסוד הינה בעייתית במיוחד. לאור עקרון הפרדת הרשויות, הם אף היו בספק אם לבית המשפט יש בכלל סמכות להתערב בתוכן החוקה. במקום זאת, שופטי הרוב הציעו פרשנות שנועדה לאפשר לחוק יסוד: הלאום להתיישב עם ערכים דמוקרטיים. השופטים הדגישו כי חוק יסוד: הלאום הינו רק פרק אחד מהחוקה הישראלית, ויש לקוראו בצוותא עם חוקי היסוד האחרים. לגישתם, בייחוד חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מגן על אופייה הדמוקרטי של ישראל ועל הזכות לשוויון. אמנם, הזכות לשוויון אינה מוזכרת בו אך היא הוכרה לאורך השנים בפסיקה כמשתמעת מהזכות לכבוד האדם. רק השופט קרא, בן המיעוט הערבי, התנגד לעמדת חבריו וסבר כי חלק מסעיפי חוק יסוד: הלאום "שוללים את ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה ומזעזעים את אמות הסיפים של המבנה החוקתי".
התגובות הציבוריות לפרשת חסון הגיעו במהירות מכל קצוות הקשת הפוליטית. מכיוון שלא בוטל חוק יסוד: הלאום, היו שראו זאת כאקט שיפוטי של פחדנות. פסק הדין הוקע גם כגזעני ואנטי-דמוקרטי או כמסמך הסברה מדינתי המבקש לייפה מציאות מפלה ומדירה. מנגד, יש שבירכו על ההחלטה כהפגנת איפוק שיפוטי ראוי. חלקם טען שהשופטים הותירו במודע את שאלת הסמכות השיפוטית להתערב בתוכן החוקה לימים פחות סוערים. אחרים סברו כי הפסיקה רק מאששת את המובן מאליו - אין קושי בחוק יסוד: הלאום.
מבלי משים, בית המשפט העליון הוביל מהפכה חוקתית
לטענתי השופטים עושים משהו אחר ומשמעותי בהרבה ממה שהם אומרים. מסקנת שופטי הרוב נשענת על טכניקה של "פרשנות מקיימת" לחוק היסוד. זו הפעם הראשונה בה טכניקה פרשנית זו מיושמת ביחס לחוקי יסוד. עד כה, היא יושמה רק ביחסים ההיררכיים שבין חוקי יסוד לחוקים רגילים. "פרשנות מקיימת" פירושה כי מקום בו יש כמה אלטרנטיבות לפרשנות, על בית המשפט להעדיף פרשנות שמיישבת את החוק עם חוקי היסוד, כי בכך היא "מקיימת" את החוק ומונעת את הצורך בביטולו בשל היותו לא חוקתי. כשמסתכלים על כל התקדימים שהשופטים מביאים בפרשת חסון לפרשנות מקיימת, ניתן לראות כי בכל המקרים התעורר ספק לגבי התוקף של חוק. בדרך כלל השופטים העדיפו במצב זה לפרש את החוק באופן שמונע את ביטולו. לעיתים, שופטי המיעוט טענו כי הפרשנות המקיימת למעשה מתערבת יותר בפעולת המחוקק ומסרסת את רצונו, כך שדווקא עדיף לבטל את החוק על פני פירושו באופן שאינו מתיישב עם כוונת המחוקק. הפרשנות המקיימת מניחה אפוא סמכות שיפוטית לבטל חוק בהיעדרה.
לאור כל זאת, ניתן להבין את חדשנותה של הלכת חסון. מבחינות רבות, היא רדיקלית יותר מאשר ביטול חוק יסוד: הלאום. אמנם, בית המשפט דחה את העתירות, כולל בקשתן כי בית המשפט ישכתב את חוק היסוד ויקרא לתוכו את עקרון הדמוקרטיה והזכות לשוויון. אולם, בפועל, בשל אימוץ טכניקת "פרשנות מקיימת" במקום פרשנות רגילה, בית המשפט עשה בדיוק זאת. הוא לא המתין לפעולת הכנסת אלא השלים את חוק היסוד במקומה. מכוח הלכת חסון , עקרון הדמוקרטיה והזכות לשוויון הינם חלק מתוכנו של חוק יסוד: הלאום, כי אחרת יש סכנה לעצם תוקפו של חוק היסוד. הפרשנות המקיימת אומצה על ידי כלל שופטי העליון, המשתייכים לאגף הליברלי והשמרני כאחד. אף אחד משופטי הרוב לא הסתייג מיישומה של פרשנות מקיימת.
לא פחות חשובה העובדה שמהלך זה נעשה במסגרת דיון אם להוציא צו על תנאי, כאשר אפילו נציגי המדינה מסכימים, ואפילו קוראים, לפרשנות "מקיימת" על פני ביטול חוק היסוד. באופן זה, דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" אומצה מבלי משים בפסיקת בית המשפט העליון הן בהנמקה והן בתוצאה. אלמלא הפרשנות המקיימת, על דעת כל שופטי בית המשפט העליון, חוק יסוד: הלאום היה ככל הנראה בטל כבר כיום.
ההשלכות הן דרמטיות. בית המשפט העליון, בהנהגתה של הנשיאה חיות, אימץ ויישם את דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". נפל דבר בישראל: כוחה של הכנסת כרשות מכוננת הוגבל כחלק מהכרעת הדין, ולא באמרת אגב. מעתה, אין בכוחה של הכנסת לשלול את אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה. כך מבלי משים, בית המשפט העליון הוביל מהפכה חוקתית, שמטרתה איחוי פצעי החברה הישראלית למרות פלגנותו של חוק יסוד: הלאום.
הכותבת היא פרופ' חבר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן