לשמור את המדיניות למדינאים ואת הייעוץ ליועצים
בשבוע שעבר גילינו שהמשנה ליועץ המשפטי לממשלה כרמית יוליס קבעה כי ישנם קשיים משפטיים במדיניות הקפאת הפינויים מהדיור הציבורי עליה הורה שר השיכון זאב אלקין. עמדתה של יוליס שאגב זכתה השבוע לגיבוי מהיועמ"ש מנדלבליט, נחשפה לאחר שהתפרסם מכתב חריף של השר שבו הודיע לעובדי משרדו כי לא ימלא אחר הוראתה משוללת הסמכות, לעדכן את מדיניותו בתוך 45 יום. הסיבות לכן הן משום שהוא שנושא באחריות ושלוח הזמנים לא מציאותי.
בשנים האחרונות התקבלו מספר החלטות ממשלה בניגוד לחוות הדעת של היועמ"ש ובהם החלטה לאפשר את הבאתם לארץ של בני הפלאשמורה בתקופת ממשלת מעבר והחלטת הממשלה שקידמו נתניהו ואוחנה להקים ועדת חקירה למח"ש. לאלה מצטרפת ההחלטה האמיצה של אלקין המבוססת על העובדה הפשוטה שאין ליועמ"ש סמכות לכפות את עמדתו על הממשלה. זה לא משנה האם אנחנו בעד או נגד המדיניות, אין בספר החוקים חוק שמגדיר את סמכויות הייעוץ של היועמ"ש וממילא אין לו סמכות לכפות את עמדתו על השרים והממשלה.
עובדה זו ידועה גם במשרד המשפטים. רק בשבוע שעבר פרסם פרקליט המדינה לשעבר שי ניצן נייר עמדה שבו הסביר כי "למרבה הצער אין בשיטתנו חוק המגדיר את סמכויות היועמ"ש באופן ברור ואף אין חוק המגדיר את תמצית תפקידו ומהותו". כתוצאה מכך ניצן מציע לבחון את סמכויותיו על פי הנוהג שהשתרש בעקבות שורה של פסיקות בג"ץ והנחיות פנימיות, קרי הנחיות היועמ"ש בהן הוא הגדיר בעצמו את סמכויותיו.
למרבה צערו של ניצן, עיקרון היסוד של המשפט הציבורי קובע כי בניגוד לאזרח שהחוק מאפשר לו לעשות הכל חוץ ממה שהחוק אוסר במפורש, לרשויות מנהליות אסור לפעול ללא מקור סמכות חוקי. לכן היועמ"ש לא יכול לכפות את עמדתו על השרים ונבחרי הציבור באופן רשמי וזאת הסיבה לשימוש במנופי אכיפה בלתי רשמיים בדמות סירוב לייצוג בבג"ץ או הנפת שוט סמכויותיו כתובע פלילי, כפי שהעיד לאחרונה מני מזוז בראיון.
בניגוד למקובל בעולם, יועץ משפטי בישראל לא מסתפק בלייעץ לשרים כיצד לנהוג אלא מתווה מדיניות. הדוגמאות רבות, העימותים התכופים בין היועץ ומשניו לשרי הממשלה וההכרזות החוזרות של מנדלבליט בדבר 'מניעות משפטיות' מלוות את הליכי קביעת המדיניות והחלטות הממשלה בשנים האחרונות. רק השבוע גילינו שהיועץ שינה את 'המדיניות המשפטית' ומאפשר לממשלה להטיל מגבלות על מי שבוחרים שלא להתחסן בניסיון לתמרץ חיסונים, זאת בניגוד לעמדתו המשפטית מימי הממשלה הקודמת.
אין ספק שהממשלה צריכה לשמור על החוק. אבל רוב 'המניעות המשפטיות' עליהן מכריז היועמ"ש מבוססות על עמדתו בדבר ה'סביר' וה'מידתי'. אפילו במקרים שהיועמ"ש עצמו מצא כי מדובר בהפרת חוק מובהקת, כפי שקבע בעניין תשלום "הגדלות" לפנסיה או פנסיות גישור בניגוד לחוק לאנשי הקבע, או עיכוב של שנים בהעברת אולפני התאגיד ממודיעין לירושלים, היועמ"ש ידע לאפשר את ההפרה כשרצה. בעולם שבו החוק מופעל באופן סלקטיבי בכדי למנוע מהממשלה לממש את מדיניותה על יסוד עמדות ערכיות ופוליטיות, עמדתו אינה משכנעת אפילו במקרים ברורים של הפרת חוק. הממשלה צריכה לקבל את ההחלטות וככל שהן מנוגדות לחוק בית המשפט צריך לעצור את הממשלה, באמצעות צו שחוק יסוד השפיטה מסמיך אותו להוציא, לאחר הליך משפטי גלוי בו הממשלה מציגה את עמדתה.
בטווח הקצר שרי הממשלה צריכים לפעול כפי שפעלו בשנים האחרונות שרים שונים, וכפי שהשר אלקין נהג כעת, ולהבהיר ליועמ"ש שאל לו לחרוג מתפקידו ולפגוע בסמכויותיהם. בטווח הארוך מדינת ישראל חייבת שינוי מוסדי בסמכויות היועץ. בעיות המשילות מתחילות בממשלה - היא שצריכה לפתור אותם והיא שצריכה לשאת באחריות למדיניות שהיא מקדמת.
הכותב הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת
