בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של תשעה שופטים, דן במסגרת דיון נוסף בפרשת החדירה לטלפונים של יועצי ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו על-ידי חוקרי המשטרה שחקרו את ההטרדה לכאורה של עד המדינה שלמה פילבר.
בית המשפט העליון קבע היום (ג'), ברוב דעות, כי הדיון בבקשתה של רשות חוקרת לחיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד צד אחד, וזאת בין היתר בשל החשש שדיון במעמד הצדדים יוביל לפגיעה קשה בחקירה הפלילית על דרך של שיבושה וסרבולה.
עם זאת, נקבע כי במקרים חריגים ביותר, אשר בהם מצא בית המשפט שנוכחות צד נוסף היא הכרחית לשם קבלת החלטה בבקשה, לבית המשפט תהא סמכות לקיים את הדיון במעמד הצדדים.
השופט יוסף אלרון סבר, בדעת מיעוט, כי בהיעדר יסוד סביר לחשש שהדבר יביא לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה, יש לדון בבקשה למתן צו חיפוש במעמד הצדדים הנוגעים לדבר, זאת בשים לב למעמדן של זכות הטיעון והזכות להליך הוגן והתרומה המשמעותית שעשויה להיות לנוכחות בעל המכשיר בדיון לשם בחינת נחיצות הצו וקביעת תנאי החיפוש.
המשנה לנשיאה, השופט ניל הנדל, והשופט ג'ורג' קרא סברו כי את הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב יש לקיים תמיד במעמד צד אחד, וזאת ללא כל חריג.
השופטת דפנה ברק-ארז סברה כי די בקביעה שדיון במעמד הצדדים יהווה חריג לכלל, ואין צורך לסייג זאת, "למקרים חריגים ביותר".
על-מנת להבטיח את מידתיות הפגיעה בפרטיות ובזכות הטיעון ולאפשר ביקורת שיפוטית על הליך החיפוש בשלבים מאוחרים יותר, נשיאת העליון אסתר חיות פירטה בפסק דינה אמות-מידה שרשויות החקירה ובתי המשפט יידרשו ליישם בכל הנוגע לבקשות לצווי חיפוש במחשב.
במסגרת זו נקבע כי על בקשה לצו חיפוש במחשב שמוגשת לבית המשפט על-ידי רשויות החקירה לכלול, לכל הפחות, את פרטי המידע הבאים: עילות החיפוש; מטרות החיפוש; העבירות הנחקרות; פרטים הנוגעים למכשיר שבו מתבקש החיפוש, לרבות הדרך שבה הגיע לידי המשטרה (אם המכשיר נתפס); פרטים בנוגע לבעלי המכשיר; פרטים בדבר בקשות חיפוש קודמות; הצהרה אִם לבקשת החיפוש קָדַם חיפוש בלתי חוקי; והיקף החומר שמבוקש לחפש בו.
עוד נקבע כי על בית המשפט הדן בבקשה לתת את הדעת, בין היתר, לנושאים הבאים: מטרת החיפוש; היקף הפגיעה בפרטיות שתיגרם לנחקר ולצדדים שלישיים; חומרת העבירה; מורכבות החקירה; התנהלות רשויות החקירה בטרם הוגשה הבקשה; ומעמדו של בעל המחשב או המחזיק בו (למשל חשוד, עֵד או מתלונן) ושאלת היותו בעל מקצוע שחל לגביו חיסיון.
ככל שבית המשפט סבור כי יש להיעתר לבקשה לצו חיפוש, עליו לשקול להגביל את החיפוש לפי פרמטרים שונים - ובהם סוגי קבצים; טווח תאריכים; מילות חיפוש והתקשרויות עם גורמים ספציפיים.
עוד נקבע כי על בית המשפט לפרט את הנימוקים למתן הצו וכן את כלל המגבלות שהוטלו על העיון בחומר המחשב. לבסוף הבהירה הנשיאה חיות כי במהלך ביצוע החיפוש חלה על רשויות החקירה חובה לתעד את כלל הפעולות שבוצעו, באופן שיאפשר בבוא היום ביקורת על הליך החיפוש.
בית המשפט קבע בדעת רוב כי ההצדקות המהותיות לכלל שלפיו יש לקיים את הדיון בבקשה לצו חיפוש במחשב במעמד צד אחד - ובהן הצורך בקידום מהיר של החקירה ויעילותה, והחשש מפני פעולות שיבוש - רלוונטיות גם לשאלה אם יש להקנות זכות השגה על צו חיפוש במחשב שטרם בוצע. על כן, נקבע כי אין מקום לאפשר השגה על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב טרם ביצועו - בין בערעור, בין בערר, בין בהליכי החזרת חפץ תפוס ובין בבקשה לביטול ההחלטה.
השופט אלרון סבר, בדעת מיעוט, כי החלטה בבקשה למתן צו החיפוש במחשב עולה כדי "פסק דין" שעליו ניתן להשיג במסגרת ערעור בזכות, או בדרך של הגשת בקשה לעיון מחדש בהחלטה. עוד סבר השופט אלרון כי אי-מתן זכות השגה עלולה להוביל לפגיעה של ממש בזכויותיהם של נחקרים, לעתים רבות - שלא לצורך.
השופטת ברק-ארז סברה כי חשוב להותיר פתח, במקרים חריגים, לדון בעתירות שיוגשו לבג"ץ נגד החלטות שעניינן צווי חיפוש במחשב.
ההשלכות הראייתיות של החיפוש הבלתי חוקי ייבחנו
השאלה השלישית בה הכריע בית המשפט העליון נוגעת להשלכותיו של חיפוש בלתי חוקי שקדם לבקשת החיפוש במחשב. שאלה זו מקרינה ישירות על מצבם המשפטי של יועצי ראש הממשלה לשעבר נתניהו. נקבע בדעת רוב כי התנהלותה של הרשות החוקרת טרם הגשת בקשת החיפוש - לרבות עריכת חיפוש בלתי חוקי - היא סוגיה שעל בית המשפט להביא במניין שיקוליו בבואו להכריע בבקשה לצו החיפוש.
ככל שנפל פגם בהתנהלות הרשות החוקרת, יש לאזנו מול שיקולים נוספים הנבחנים במסגרת הבקשה לצו חיפוש, ובמקרים חריגים ונדירים פגם כאמור אף יכול להוות שיקול מכריע לדחיית הבקשה.
עוד נקבע כי במקרים שבהם בית המשפט אישר את ביצוע החיפוש חרף הפגם שקדם לו, ההשלכות הראייתיות של החיפוש הבלתי חוקי ייבחנו בבוא היום בהליך העיקרי בהתאם להלכת יששכרוב.
בפרטי שאלה זו נחלקו הדעות של שופטי העליון. השופט אלרון הציע מבחן דו-שלבי לפיו בית המשפט הדן בבקשה לצו חיפוש במחשב, יבחן ראשית אם קיימת זיקה בין הפעולה הבלתי חוקית לבין הצו המבוקש; ואם יימצא כי קיימת זיקה כאמור, יש להמשיך ולבחון אם קיימת הצדקה מיוחדת להיעתר לבקשה. זאת, מאחר שבמקרים אלה אל לבית המשפט לתת ידו לפעילותן הבלתי חוקית של רשויות החקירה, ומכיוון שבאותם מקרים עלול להתעורר ספק באשר לנחיצות צו החיפוש, שכן ייתכן שבסופו של דבר ייקבע כי תוצריו אינם קבילים.
מנגד, המשנה לנשיאה הנדל, השופט יצחק עמית והשופט קרא סברו כי בעת הדיון בבקשה לצו חיפוש במחשב אין מקום לבחון קיומה של זיקה בין החיפוש הבלתי חוקי לבקשה למתן צו חיפוש.
השופטת ברק-ארז העירה כי יש להותיר לבית המשפט הדן בבקשה מרחב מסוים של שיקול-דעת בבואו להכריע בשאלה באיזו מידה משליכה אי-החוקיות, כשהיא לבדה, על הבקשה לצו חיפוש במחשב.
השופט נעם סולברג הציע מתווה לבחינת אי-החוקיות בהליך העיקרי, וזאת כאשר תמונת המצב העובדתית לגבי אי-החוקיות ולגבי זיקתה לבקשה לצו החיפוש חסרה ומצריכה עוד דרישה וחקירה.
בעניינם האישי של יועצי נתניהו, עופר גולן ויונתן אוריך, נקבע כי אף שהחיפוש הראשוני בטלפונים הניידים של המבקשים בוצע ללא צו שיפוטי ובניגוד לדין, בחינת מכלול השיקולים הנוגעים לעניין מלמדת כי פגם זה אינו מצדיק את דחיית הבקשות לחיפוש בטלפונים שלהם.
עם זאת, בית המשפט הבהיר כי תוצאה זו אין בה כדי לגרוע מן הפסול בהתנהלות הרשות החוקרת בעניינם של המבקשים בעניין אוריך, וכי יש לצפות שמקרים מסוג זה לא יישנו.
"החלטת העליון שינתה לטובה באופן היסטורי את זכויות האזרח"
מעורכי הדין עמית חדד, ליאור אפשטיין, מאיר ארנפלד ונועה מילשטיין, שמייצגים את עופר גולן, יוסי שלום, ישראל איינהורן ויונתן אוריך, נמסר בתגובה: "החלטת העליון בעניין אוריך וגולן שינתה לטובה באופן היסטורי את זכויות האזרח ואת התנהלות מערכת המשפט. המאבק הציבורי שניהלנו קבע מסמרות ברזל בחוק הישראלי ושינה מהיסוד את דרך ההתייחסות והכללים בנוגע לזכויות חשודים ונחקרים.
"בית המשפט העליון, בהרכב מורחב, ביקר בחריפות את המשטרה וקבע לראשונה כללים ברורים לצמצום דריסת הרגל הגסה של זכויות חשודים ונחקרים, שהייתה נהוגה על-ידי רשויות האכיפה עד היום. כל שופטי ההרכב אימצו את עמדתנו העקרונית כי יש לשקול פגמים בחקירה בעת בקשות לחדור לטלפונים ניידים, וכי במקרים המתאימים מדובר בשיקול מכריע. מדובר בהישג חסר תקדים עקרוני ומשמעותי עבור כל אזרחי ישראל ועבור מי שסוגיית הפרטיות יקרה לו.
"עם זאת, מצער שבית המשפט בחר שלא לאמץ את מסקנתו של כבוד השופט אלרון וליישם את החלטתו גם במקרה של אוריך וגולן. על אף זאת, הפסיקה חדה, נוקבת וברורה, ואנו משוכנעים כי הפרקליטות תיקח בחשבון ולתשומת ליבה את המשמעויות של הפגמים הקשים שנפלו בחקירה ושל דברי הביקורת שנשמעו, דבר שיוביל למסקנה אחת בלבד: סגירה של תיקי הסרק נגד מרשינו".
מהפרקליטות נמסר בתגובה: "בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של תשעה שופטים, קיבל היום ברוב דעות את עיקרי עמדת המדינה, המאפשרת לרשויות האכיפה להמשיך לקיים חקירות פליליות אפקטיביות, כאשר ככלל טענות לפגמים שנפלו בחקירה ייבחנו לאחר סיום החקירה, ולא במהלכה. החלטת בית המשפט תאפשר לרשויות החקירה השונות להמשיך ולפעול על-מנת להגיע לחקר האמת.
"עם זאת, הפרקליטות, כמו גם כלל רשויות האכיפה, מחויבת להמשיך לפעול על-מנת לשפר ולטייב את הליכי החקירה השונים, ובכללם החיפוש והחדירה לחומרי המחשב, תוך ניסיון לצמצם את הפגיעה בתקינותם של הליכים אלה ובזכויות החשוד להליך הוגן ולפרטיות".
