רבים נשאו עיניהם לפסק הדין של בית המשפט העליון. סנגורי החשודים, לשכת עורכי הדין, הסנגוריה הציבורית ועוד. בקרב הסנגורים, רבים קיוו וציפו לראות את בית המשפט העליון עושה את ה"צעד הנוסף" ומקרב את שיטת המשפט הישראלית דה-פקטו אל עבר "דוקטרינת פירות העץ המורעל" המוכרת לנו ממערכת המשפט האמריקאית. בפועל, לא כך קרה. בית המשפט לא הרחיב את הלכת יששכרוב.
בהקשר זה כדאי לציין כי אם זכויות חשודים ונאשמים חשובות למחוקק הישראלי, אולי כדאי שיפסיק לצייץ ויתחיל לעשות את מה שהציבור משלם לו עבורו משכורת: לחוקק חוקים. פעם אחר פעם קוראים שופטי העליון למחוקק לקבוע את גבולות המשפט הפלילי, ופעם אחר פעם המחוקק נמנע מלעשות כן ומותיר את ההכרעה למי שאמור לפרש את החוק ולא ליצור אותו. אחר-כך הם יתלוננו על אקטיביזם שיפוטי. על גישה זו יש לומר "מצייצים ובוכים".
אולם לעמדתי, הגישה שמבקשת לפסול ראיות על סמך התנהלות לא חוקית של המשטרה היא גישה מעוותת ומסוכנת. לרבים נוח להזדהות עם יונתן אוריך ועם עופר גולן, וכל שכן לאור נסיבות המקרה המשונות וההתנהלות השרירותית של המשטרה. אולם צריך לזכור שההלכה בעניין זה תחול על כל החשודים בכל העבירות בשווה.
לפני כמה חודשים, בית המשפט העליון הקל משמעותית בעונשו של עבריין מין שביצע עבירות מזעזעות בקרובת משפחה שלו, זאת בשל פגם טכני שנוגע לחקירה שלו. בגין הפגם, שאיננו קשור כהוא זה לשאלת אשמתו ואיננו קשור לראיות כלל, בית המשפט הפחית את עונשו במספר שנים.
לעמדתי, זהו פסק דין מקומם שמעניש את נפגעת העבירה המסכנה בגין מחדל של רשויות אכיפת החוק ושולח את העבריין חזרה לחברה מוקדם יותר ממה שהגיע לו.
אין שום הצדקה מוסרית להעניק פטור לחשוד בפלילים רק כי במהלך חקירתו גורם משטרתי ביצע כלפיו עוולה והפר את החוק. הרי החשוד לא פגע בשוטר אלא בנפגע העבירה ובציבור. נפגע העבירה והציבור אינם צריכים לשלם את המחיר על עוולה של השוטר או של הפרקליט.
הרציונל שעומד מאחורי פסילת הראיות הוא שהמשטרה לא תפר את החוק אם היא יודעת שהמעשה עלול לגרום לפסילת הראיות ואולי אף את החקירה כולה. אולם כאמור, הצדקה מוסרית אין בכך. ומנגד, העצמה מופרזת של שיח הזכויות מהווה סרבול לא מבוטל של ההליך הפלילי וגרימה להימשכות משמעותית של ההליכים. על נקודה זו התריע היטב השופט יצחק עמית. אך מעבר לסרבול ומעבר לשאלה המוסרית, כלל לא בטוח שפסילה אכן תתרחש (ויונתן אוריך ועופר גולן הם דוגמה טובה לכך), וגם אם היא תתרחש, היא תתרחש רק זמן ממושך מאוד לאחר הפרת החוק על-ידי השוטר, וספק אם פסילה זו תשפיע בדרך כלשהי על השוטר או על קידומו.
הסנקציה, אם כן, פוגעת במי שאסור לפגוע בו, נותנת בונוס למי שלא זכאי לכך, וספק רב אם תפגע במי שראוי להיפגע ממנה. הפתרון הנכון, לטעמי, הוא הרחבת היכולת של החשוד שעוולו כלפיו לתבוע אישית את השוטר בשל אותה עוולה והפרה. סנקציה אישית במסגרת הליך אזרחי לא תפגע בציבור ובמתלונן, ומן הצד השני תהווה אפקט מצנן באמת ביחס לגורם המשטרתי שביצע את ההפרה וביחס למי שאישרו זאת. רק כשהדבר ייגע בכיס של השוטר, תגיע ההרתעה. הפרת את החוק במובן מובהק? שא אישית בתוצאות.
השופט יצחק עמית בפסק דינו היום כתב: "ואם ישאל השואל הכיצד נחנך ונרתיע את חוקרי המשטרה מ'יד קלה' על הדק החדירה לטלפון החכם, הרי שהתשובה כבר ניתנה בכללי הפסילה ואי-הקבילות. כך נעשה לגבי אלימות בהליכי חקירה, וכך ייעשה בעתיד לגבי חיפוש בלתי חוקי בטלפון החכם. מקומם של כל אלה הוא בהליך המשפטי עצמו".
השאלה של השופט עמית אכן במקומה, אולם התשובה לא משכנעת. אנו נמצאים שנים ארוכות לאחר פיתוח ויישם הלכת יששכרוב. אם אנו רואים שהפרות זכויות החשודים נמשכות מדי יום, הפתרון צריך לבוא ממקום אחר - דרך הכיס.
