הקושי עבור שוק ההון הוא בכך שבתי המשפט מפתחים את סטנדרט הבחינה המוגברת מבלי לתחום לו גבולות ברורים / צילום: Shutterstock, PIC SNIPE
פסיקות בית המשפט העליון ובית המשפט המחוזי (כלכלי) פיתחו בשנים האחרונות סטנדרטים שונים לביקורת שיפוטית על החלטות דירקטוריון בחברות ציבוריות. בקצה האחד, ניצב כלל שיקול-הדעת העסקי. כלומר, כל עוד החלטת הדירקטוריון הייתה תוצר של תהליך קבלת החלטות מובנה ואינפורמטיבי והתקבלה בתום-לב ובהיעדר ניגוד עניינים - בית המשפט יגבה את ההחלטה ולא יתערב בתביעה המוגשת נגד הדירקטורים.
בקצה האחר, המחמיר, מצוי מבחן "ההגינות המלאה". מבחן זה בוחן את החלטת הדירקטוריון לגופה ושוקל האם החלטת הדירקטוריון הניבה לחברה החלטה שהיא גם הוגנת מבחינת דרך קבלת ההחלטה וגם מבחינה תוצאתית (מחיר הוגן).
הגינות מלאה מופעלת לרוב בנסיבות שבהן מעורבים ניגודי עניינים של הדירקטורים או בעלי השליטה בהחלטה הנידונה. עם זאת, ההפעלה של מבחן ההגינות המלאה בפסיקה היא יחסית מועטת. הטעם לכך הוא שהפתרון המרכזי בישראל לבעיית ניגוד העניינים מצוי במנגנוני האישור הקפדניים ל"עסקאות עם בעלי עניין" הקבועים בחוק החברות, לרבות "האישור המשולש" הבלתי נגוע במקרה של נגיעה אישית של בעל השליטה. הפסיקה הוסיפה גם דרישה לניהול המשא ומתן לעסקה באמצעות ועדה בלתי תלויה, במקרים מסוימים.
מוגנים מפני תביעות
מן האמור עולה לכאורה, כי בהיעדר נסיבות של נגיעה אישית המחייבת פנייה אל מנגנון "אישור עסקאות עם בעלי עניין", ובהנחה כי החלטות הדירקטוריונים התקבלו לאחר קבלת המידע הדרוש וניתוחו, הדירקטורים יהיו מוגנים מפני תביעות מכוח כלל שיקול-הדעת העסקי. כלל זה אמור לשמש בלם אל מול פני המגמה המתעצמת לתביעות המוגשות נגד דירקטורים והשפעתן הקשה של תביעות אלה על שוק ביטוח האחריות המקצועית.
כך למשל, בעניין בטר פלייס פסק בית המשפט העליון כי ניתן לסלק על הסף תביעה נגד דירקטורים המוגנת בכלל שיקול-הדעת העסקי. בפסקי דין אחדים (החל מעניין ורדניקוב נ' בזק) הותירו בתי המשפט את מעטפת ההגנה של כלל שיקול-הדעת העסקי פתוחה. בתי המשפט קבעו כי בנסיבות מסוימות הם יפעילו סטנדרט ביניים של ביקורת שיפוטית - מחמיר מכלל שיקול-הדעת העסקי, אך מקל יותר מהגינות מלאה - בשם "הבחינה המוגברת". אכן, בחינה מוגברת עלולה לזקק החלטה מדויקת וצודקת של בית המשפט במקרה הספציפי.
אולם, הקושי עבור שוק ההון הוא בכך שבתי המשפט מפתחים את סטנדרט הבחינה המוגברת מבלי לתחום לו גבולות ברורים. נסיבות הפעלתו, תוך עזיבת ההגנה של כלל שיקול-הדעת העסקי, נותרות לשיקול-דעתו של בית המשפט במקרים שבהם בית המשפט מזהה חשש מוגבר מפני פגם בקבלת ההחלטה, אשר עדיין אינו עולה כדי "ניגוד עניינים".
קשה להגדרה
ברם, נכון לשעת קבלת ההחלטה, קשה להגדיר לדירקטוריון מהן כל הנסיבות שבהן מתקיים חשש מוגבר ושבהן עליו להתאים את קבלת ההחלטה לביקורת שיפוטית מוגברת. הפעלה של "הבחינה המוגברת" ללא תחימתה הברורה מחלישה את ההגנה והגיבוי לדירקטורים ולהחלטותיהם.
כל החלשה של גיבוי מקצועי כאמור עלולה להחליש גם את קבלת ההחלטות העניינית ונטולת החששות בדירקטוריון ולהגביר את הנטייה אל עבר קבלת החלטות מתגוננות בחברות. יש לקוות, כי בפסיקות קרובות יתחמו בתי המשפט את גבולות המקרים שבהם תופעל "הביקורת המוגברת" ויחזקו את מעטפת ההגנה של כלל שיקול-הדעת העסקי, לצורך תועלת קבלת ההחלטות בחברות וענייניותן.
הכותב הוא פרופסור בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן ויועץ בכיר במשרד גרוס ושות', לשעבר הכונס הרשמי של מדינת ישראל