היועמ''שית, עו''ד גלי בהרב-מיארה / צילום: יונתן זינדל/פלאש 90
במסגרת תובענה ייצוגית שהגיש אזרח באמצעות עורכי הדין אוהד רוזן וחגי קלעי ממשרד קלעי, רוזן ושות', ועו"ד אור קרבקי נגד כמה אתרי תוכן ישראליים, הייעוץ המשפטי לממשלה ורשות הגנת הצרכן הציגו עמדה משפטית שעשויה להשפיע באופן דרמטי על מדיניות הפרסומות במרחב המקוון.
לפי עמדת היועמ"ש והרשות, אתרי תוכן נדרשים לוודא כי שטחי הפרסום במדורים שמיועדים לקטינים - אינם כוללים תכנים שאסורים להצגה לילדים. עמדה זו דוחה את כל טענות ההגנה של האתרים, ולכאורה צפויה להשפיע לא רק על אתרים מקומיים שנגדן הוגשה הבקשה לניהול תובענה ייצוגית - אלא גם על ענקיות תוכן כגון פייסבוק, יוטיוב, אינסטגרם, ואף טאבולה ואאוטבריין.
הבקשה לאישור תובענה ייצוגית הוגשה בשם שני קטינים, שלפי הנטען תוך כדי גלישה במדורים שמיועדים לילדים בתוך האתרים "מאקו", "וואלה", "פרוגי ו"ערוץ 7" הופיעו להם פרסומות ("באנרים") שונות, דוגמת כאלו שמעודדות הימורים של מפעל הפיס, ואחרות שמקדמות משקאות אלכוהוליים, אתרי היכרויות, שירותי דיאטה, והלוואות כספים. לטענת עורכי הדין, בעצם הצגת פרסומות אלה - אתרי התוכן הללו הפרו את חוק הגנת הצרכן ותקנות הגנת הצרכן.
מטעם אתר מאקו נמסר בתגובה כי התובענה הייצוגית מופרכת. לדברי מאקו, הפרסומות אינן מועלות באופן שרירותי אלא באמצעות מנועי הפרסום הגדולים בעולם, כמו אאוטבריין, Facebook Ads Mannger ו-Google Ads. לטענת מאקו, הפרסומות המופיעות בעמוד שלה, הן תולדה של היסטוריית השימוש האישי של המשתמש. הפלטפורמה הפרסומית מזהה את המכשיר שממנו הגיע הגולש לדף המסויים, וכך מתאימה לו פרסומות ולעיתים גם תכנים.
מאקו: צריכים לגלוש דרך משתמשים שונים
לאור זאת, במאקו טענו כי הפרסומות שבגינן הוגשה הבקשה לניהול תובענה ייצוגית לא היו מיועדות במישרין או בעקיפין לילדים ולנוער, אלא הסתמכו על היסטוריית הגלישה של ההורים. בעקבות כך, מאקו הוסיפו כי חוק הגנת הצרכן איננו חל במקרה זה שבו הפרסומות לא כוונו לקטין, אלא מדובר בפרסום כללי שהקטין עלול להיתקל בו.
מאקו העלתה טענה נוספת שלפיה, המצב המומלץ במקרה שבו בני משפחה שונים משתמשים באותו מכשיר הוא לגלוש באינטרנט באמצעות חשבונות משתמש שונים. לכן, מאקו הגישה "בקשת הודעת לצד שלישי" נגד הורי הקטינים. לטענת האתר, האחריות לניטור השימוש של קטינים באינטרנט הוא בראש ובראשונה של ההורים. אתר אינטרנט נוסף שהגיש הודעת צד ג’ הוא וואלה, שטענו מצידם כי גלישת קטינים ללא פיקוח מהווה סכנה עבורם, על אחת כמה וכמה באתר שאיננו ייעודי לקטינים - וכולל בעיקרו תכנים לבגירים.
עו"ד אוהד רוזן טען בדיון קדם המשפט, שהתקיים לפני כחצי שנה, כי ילדים רבים גולשים במחשבים של הוריהם. בעקבות כך, במצבים שבהם ההורה התעניין באתר מסויים, ייתכן שאף בתוכן פורנוגרפי, אין שום קושי טכנולוגי לחסום את זה. "אם החברות אומרות: ‘אנחנו מפרסמים באתרים כל דבר שבעבר נעשה בו שימוש באותו מחשב’, אז בעמודים המיועדים לילדים ימכרו פרסומות באופן עצמאי". לדבריו, הוא אף הוכיח כי לאתרים יש אפשרות להגדיר תכנים.
עו"ד שרון קלינמן, המייצגת את וואלה, אמרה בדיון כי "מבחינת בעל האתר, שהוא לא המפרסם, לנו אין אפשרות טכנולוגית לחסום. יש לנו אפשרות חסימה בגוגל, בטבולה ובארמדיה, יש אפשרות לחסימה רוחבית על פרסומת מסוימת. אי אפשר לחסום הכל. כאשר אנו מדברים על אתר שלא מיועד לילדים, חינמי, אתה מקבל שירות רחב, ואתה מקבל אותו בחינם, וחלק מהעניין הוא פרסום".
"לגולשים יש אמצעים טכנולוגיים כדי לחסום"
לטענתה, "מי שרגיש לחשיפה של ילדיו ורוצה לייצר להם עולם סטרילי ומוגן, יש לו את כל האמצעים לעשות זאת. בין אם לבנות משתמש חדש, אפשרות לחסום הודעות, להוריד קוקיז, לחסום את איסוף המידע של הפלטפורמות על הרגלי השימוש של המשתמש. אבל ההצעה הפשוטה ביותר, מי שרוצה לשמור על ילדיו, שיקנה להם מחשב יעודי שבהם יוכלו לראות סרטים ולגלוש. מי שנותן לילדיו לגלוש במכשיר המחשב או הנייד, לוקח את האחריות עליו".
עו"ד ברק קדם, המייצג את ערוץ 7, טען כי להורים יש שלוש דרכים למנוע את החשיפה של ילדיהם: להתקין חוסם פרסומות חינמי שזמין באינטרנט; לפתוח שם משתמש יעודי; ואם ההורה יודע שהוא מתעניין בתכנים של מבוגרים, הוא יכול לפתוח דף של "גלישה בסתר". עוד טען כי התובענה נראית מאולצת לאור העובדה כי ערוץ 7 מיועד למגזר הדתי-תורני, ואילו הילדה איננה מרקע דתי. "ילד שאין לו רקע דתי או חרד"לי אין לו מה לגלוש באתר של ערוץ 7, מה שמביא אותי לחשוב שהתביעה לא משקפת נזק אמיתי".
עמדת היועמ"ש מקבלת את עמדת עורכי הדין
בסיום הדיון, שהתקיים בחודש נובמבר, ביקש השופט שמואל בורנשטיין כי תתקבל עמדת היועמ"ש. לאחר דחיות רבות, היועמ"ש הציג את עמדת המאסדר, הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן. העמדה מקבלת במלואה את עמדת עוה"ד שהגישו את התובענה הייצוגית.
לדברי הרשות להגנת הצרכן, אין החוק מבחין בין אמצעי פרסום או שיטות הפרסום, והוא חל על כל אדם המבצע פעולה של פרסום. "לעמדת הרשות, פרסומת או דרך שיווק מכוונת לקטינים, היא פרסומת או דרך שיווק אשר קטינים הם קהל היעד שלה לנוכח תוכנה, המיקום או הפלטפורמה בו היא מופיעה. כך למשל מדור המיועד לקטינים, סדרה או סרט שיוצרו עבור קטינים, אפליקציות שקהל היעד שלהן הוא קטינים וכדומה הן פלטפורמות המיועדות לקטינים, ופרסומת ופניית שיווק המופיעה בהן מהווה פרסום או דרך שיווק המיועד לקטינים כמשמעותו בתקנות".
הרשות דוחה את טענות ההגנה של וואלה ומאקו, וכותבת כי "לעובדה שגם בגירים עשויים להשתמש בפלטפורמות או להיחשף לתכנים שיועדו מלכתחילה לקטינים אין כל נפקות". האתרים ביקשו להתבסס על תקנון השימוש באתר, אולם עמדת הרשות היא שדינה של טענה זו להידחות.
"מציעי שטחי הפרסום נדרשים לוודא התאמה"
"סעיף 36 לחוק הגנת הצרכן קובע כי הוראות חוק הגנת הצרכן הן הוראות קוגנטיות: ‘הוראות חוק זה יחולו על אף כל ויתור או הסכם נוגד’. חוק הגנת הצרכן חל על המשיבות ולפיכך הן אינו רשאיות לכלול בתקנוניהן תניה אשר יש בה משום ויתור על תחולתו וככל שעשו כן, תוקפה של התנייה מוטל בספק. קרי, הן לא רשאיות לקבוע הוראה בתקנוניהן המסירה מהן אחריות לעניין הפרסומות אליהן ייחשפו קטינים שיגלשו באתריהן במדורים המיועדים לקטינים".
עם זאת, הרשות לא עצרה כאן, והוסיפה - מבלי להידרש לשאלה האם ביכולתן של המשיבות לנטר את הפרסומות - את עמדתה בנושא. לדברי הרשות, על המציעים שטח פרסום, ובכללן המשיבות, לוודא מול המשתמשים בשטח הפרסומי באתריהם, כי בפלטפורמה המיועדת לקטינים, לא יופיעו פרסומות שחל איסור להציגן לקטינים - ובכלל זה פרסומות שמופיעות בשל או בהתאם להיסטוריית החיפוש מאותו אמצעי תקשורת.
מטעם הרשות הוסיפו כי "הפרסומים יעמדו בדרישות הדין, על מנת לשמור על ההגנה שהמחוקק ביקש להעניק להם".
הרשות המשיכה בקו שמאמץ במלואו את עמדת התובעים הייצוגים, וכתבה כי "בהתאם, על המשיבות חלה חובה לוודא, לרבות באמצעות הסכמי ההתקשרות עם הגופים המפרסמים להם הן מספקות את שטח הפרסום, כי יעמדו בהוראות החוק והתקנות המתייחסות לפרסומות המיועדות לקטינים. ככל שלא עשו כן, גם עליהן מוטלת האחריות לפרסומים הפוגעניים גם אם אינן המפרסמות הישירות".