ח"כ שמחה רוטמן, הציונות הדתית (קלמן ליברמן, כאן ב', 20.6.23) / צילום: יונתן בלום
אחרי שהתוכנית המקיפה שקידמה הממשלה לשינוי פני מערכת המשפט נבלמה, השבוע נפתח מה שנראה כשלב הבא במאבק הזה. קידום איטי ומדוד יותר של פרוסות מתוך מכלול החקיקה הגדול שהוצג על ידי שר המשפטים יריב לוין בינואר השנה. הפרוסה הראשונה עליה הוכרז היא "ביטול עילת הסבירות", כשמטרת המהלך היא לבטל את סמכות בית המשפט לפסול החלטות של נבחרי ציבור בטענה ל"אי־סבירות קיצונית" (במקרה או שלא, זאת למשל אחת העילות שעל בסיסן נפסל מינויו של אריה דרעי לשר).
עד כמה המהלך הזה מרחיק לכת? מקדמי הרפורמה מתארים את התיקון הזה כעניין שנמצא עמוק בקונצנזוס. כלומר, כזה שלא מצדיק את חידוש המחאה העזה של החודשים האחרונים. המתנגדים מתריעים מפני שינוי קיצוני, שיכול להוביל למצבים אבסורדיים ואף מסוכנים. ומהן העובדות? יצאנו למסע קצר בעקבות "עילת הסבירות".
המפנה של 1980
עילת הסבירות, או בשמה המדויק יותר "עילת אי־הסבירות", שייכת לתחום המשפט המנהלי והיא משמשת את בית המשפט כדי לבחון החלטות שלטוניות. הרעיון הוא שלרשות מנהלית, כמו הממשלה למשל, נתון חופש פעולה במסגרת "מתחם הסבירות". במקרים שבהם בית המשפט מגיע למסקנה שהחלטה של רשות כזאת חרגה מ"מתחם הסבירות" הוא יכול להורות על פסילתה.
בניגוד להתפתחויות אחרות שנגדם יוצאת הממשלה הנוכחית, כאן לא מדובר בחידוש של העשורים האחרונים וגם לא בהמצאה ישראלית. שימוש בעילה הזאת מקובל מאז ראשית ימי המשפט בישראל, ומקורה בשיטת המשפט האנגלי. אז למה היא נחשבת לנושא במחלוקת?
פרופ' יואב דותן מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, ואחד המתנגדים הבולטים לעילת הסבירות במתכונתה הנוכחית, הסביר לנו כי "עילת הסבירות היום היא מאוד שונה ממה שהיה פה לפני 1980". לדבריו, "לפני המהפכה המנהלית שהנהיג אהרן ברק, התערבות בהחלטות השלטון נעשתה רק כאשר ברור היה שההחלטה נעשית בחוסר סמכות, מתוך הנחה שהמחוקק לא התכוון להסמיך את הרשות המנהלית לקבל החלטות לא סבירות בעליל".
מה שקרה ב־1980 הוא פסק דין "דפי זהב", שנכתב על ידי השופט ברק והרחיב מאוד את השימוש בשיקולי הסבירות שבהם יכול לעשות שימוש בית המשפט. הגישה המרחיבה הזאת זכתה לביקורת נוקבת לא רק מפוליטיקאים, אלא גם מתוך בית המשפט העליון. נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי ז"ל יצא נגדה, וגם, למשל, שופט העליון נועם סולברג (על רקע זה החקיקה הנוכחית אף זכתה לכינוי "מתווה סולברג").
קצר וגורף יותר
על בסיס המצב הזה מבקשים תומכי הרפורמה להציג את התיקון הנוכחי כמהלך מתבקש, או לכל הפחות סביר, שלא מהווה שבירה של כללי המשחק. "זה הנושא הכי קונצנזואלי שיכול להיות", טען השבוע יו"ר ועדת חוקה, ח"כ שמחה רוטמן, בראיון בכאן ב', ושלח את המאזינים ל"מצע של גדעון סער" ול"מתווה הנשיא" כדי להיווכח שהסעיף מופיע גם בהם (כידוע, מתווה הנשיא זכה לתמיכה של ראשי האופוזיציה).
עניין המצע של גדעון סער התגלה במפתיע כמורכב מהצפוי. בדיקה פשוטה מראה כי סעיף כזה לא קיים במצע של מפלגת תקווה חדשה או של המחנה הממלכתי. גם מטעמו של סער מסרו לנו כי "ההבטחה לא נכללה במצע המפלגה", אך הוסיפו כי "למען שלמות התמונה יצוין כי בפרסום שנעשה מטעם המפלגה לפני פרסום המצע נכלל נושא צמצום עילת הסבירות". ואכן, מטעמו של רוטמן הפנו אותנו לציוץ מינואר השנה של הכתבת הפוליטית של "מקור ראשון", עטרה גרמן, בו נראה צילום מסך של התוכנית של תקווה חדשה למערכת המשפט מ-2021, שכולל גם הבטחה ל"צמצום עילת הסבירות". האם הקטע הזה שנמחק מהאתר היה חלק ממצע המפלגה או מפרסום נפרד שלה? לא הצלחנו לברר זאת עד הסוף, וייתכן שנעמיק בכך בהמשך. בכל אופן, לא מיותר לציין כי התוכנית של סער לצמצום עילת הסבירות הייתה חלק מתוכנית רחבה יותר להסדרת המשפט המינהלי בחקיקה, בשונה מהמהלך שמובילה הממשלה כעת.
נשארנו עם מתווה הנשיא. האם הנוסח שיעלה בוועדת החוקה אכן זהה לזה שמופיע במתווה הנשיא? לא ממש. הנוסח שאותו מבקשת הממשלה להעביר הוא קצר וגורף יותר, וקובע כי בית המשפט העליון "לא ידון ולא ייתן צו נגד הממשלה, ראש הממשלה, שר משריה או נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק - בעניין סבירות החלטתם". זאת, בזמן שמתווה הנשיא מצמצם את התחומים שלא יהיו כפופים לעילת הסבירות רק לענייני מינויים ומדיניות, ורק להחלטות ממשלה ושרים, ולא להחלטות של כלל נבחרי הציבור.
"מתווה הנשיא הוא הרבה יותר מצומצם בכל הנוגע לביטול העילה, אין מה להשוות בכלל", אמר לנו ד"ר עמיר פוקס מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, שנמנה עם מתנגדי הרפורמה. לדבריו, ההצעה של רוטמן "מבקשת להעניק חסינות מעילת הסבירות להחלטות הממשלה ושריה באופן גורף". חלק מההבדלים שהוא מציין נובעים מכך שהנוסח שמופיע במתווה הנשיא קובע כי "החלטות של שרים בענייני מדיניות לא יפסלו מחמת אי־סבירות בלבד, אלא אם יש בהן משום שרירותיות או שהן מופרכות". לדבריו, ניסוח כזה, כן מותיר פתח לבית המשפט לפסול החלטות המתקבלות על ידי שרים "כאשר הם מקבלים החלטה שפוגעת בזכויות אדם למשל". עניין נוסף שהוא מזכיר הוא הרחבת החוק לכלל נבחרי הציבור, כך ש"החסינות" מפני ביקורת הסבירות תחול גם על "ח"כים, וייתכן שהניסוח יאפשר להרחיב בחוק את ביטול העילה גם על נבחרי ציבור ברשויות מקומיות, אולי גם חברי מועצה. זה הרבה יותר רחב ממה שכתוב במתווה הנשיא".
המפכ"ל חנמאל דורפמן?
אז יכול להיות שלמתנגדי הממשלה או הרפורמה אין סיבה להיות שקטים לגבי המהלך שמוביל רוטמן. אבל האם האזהרות שלהם מפניו הן לא קצת מוגזמות? "אל תיפלו בפח של 'צמצום עילת הסבירות'", צייצה השבוע ח"כ מירב כהן מיש עתיד, "אפשר למנות כל מי שרוצים (דרעי לשר זה ברור, אבל מה עם חנמאל דורפמן למפכ"ל?). אפשר לפטר את מי שרוצים (היועמ"שית תחילה, כדי למנות בובה שתמסמס את משפט נתניהו)...". האם זו פרשנות סבירה של המהלך?
פרופ' דותן לא סבור כך. "גם אם הצעת החוק הזו תעבור, זה לא ברור בכלל שהיא תהרוג את 'הלכת דרעי' (המקרה משנות ה־90 שהזכרנו), או שניתן יהיה לפטר פתאום את היועמ"שית. משום שעקרונית בג"ץ יוכל להתערב במינויים והדחות גם באמצעות עילות אחרות". לדבריו, זה יקרה פשוט באמצעות שימוש בביטוי אחר. "במקרה של דרעי, יקראו לזה שחיתות שלטונית, שלטון החוק, טוהר המידות. במקרה של היועמ"שית אפשר יהיה לטעון שהפיטורים נעשו משיקולים זרים או שהם שרירותיים וקפריזיים. האם ביטול הסבירות יצמצם במבחן התוצאה את היקף הביקורת השיפוטית על החלטות הדרג הנבחר? עדיין קשה לדעת".
ד"ר פוקס לא חולק באופן כללי על הרעיון, אבל כן נשמע מסויג יותר. "זה נכון שהמשפט המנהלי הוא כולו יציר הפסיקה, ולכן הוא מאוד פלואידי", הוא אומר, ומזכיר בהקשר זה למשל את "מבחן המידתיות", שיכול לשמש עבור בית המשפט כתחליף ל"סבירות" שתילקח ממנו. "אבל המידתיות לא יכולה לכסות הכול: למשל מינויים, הם לא פוגעים באף אדם באופן ספציפי". בסופו של דבר, הוא מעריך, כנראה שהעילות האחרות לא יוכלו להוות תחליף שלם לסבירות, שמהווה "מעין 'סל' כזה שמאפשר לפסול החלטות מאוד מוזרות שמתקבלות משיקולים זרים או ממשוא פנים, שלפעמים קשה מאוד להוכיח אותם".
לקריאה נוספת: