גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

הפגנה בנתב''ג נגד ההפיכה המשפטית / צילום: תמונה פרטית

הכותב הוא סגן נשיא (בדימוס) של בית המשפט המחוזי בתל אביב, חבר סגל בכיר באוניברסיטת אריאל ויועץ בפירמת עורכי הדין AYR - עמר רייטר ז’אן שוכטוביץ ושות'

דומה כי אין בר־דעת במקומותינו שבימים אלה אינו ממלל, השכם והערב, את הביטוי "עילת הסבירות". רובנו נסמכים על דעות ואמרות של יודעי ח"ן שבקיאים ברזי העיקרון. דעות המומחים סותרות וקוטביות. מן העבר האחד ניצבים מי שסבורים כי ביטול ואף צמצום "עילת הסבירות" עלול להשחית את השלטון לפגוע בזכויות אדם ובטוהר המידות של השירות הציבורי. מן העבר השני נערכים מצדדי ביטול או צמצום הסבירות כדי לקיים את המשילות הריבונית החוקית של השלטון ולמנוע את המרתו ב"שלטון השופטים".

ויכוח על סמכויות

קו הציר והאדן של עיקרון הפרדת הרשויות הוא סמכות הרשות השופטת לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות גורמי הרשות המבצעת. הפסיקה פתחה במשך שנות דור את כלי הפסילה של החלטות רשויות הביצוע, ובכלל זה באה גם עילת הסבירות. פסילה שיפוטית של החלטה בלתי סבירה מושתתת על הנחה הגיונית שהחלטות לא סבירות מטבען חותרות מתחת לפני חובת האמונים של משרתי הציבור כלפי הציבור.

טול מבית המשפט את סמכותו לבקר את סבירות החלטות הרשות המבצעת, ועל־כורחך תמצא הרשות המבצעת חופשית לפעול בחוסר סבירות נעדר כל בקרה. במציאות כזאת מי יתקע שלא ייערכו מינויים שרירותיים של אנשים נעדרי כישורים או מושחתים ומשחיתים? מי יערוב שלא נוצף ב"מצעד איוולת" מעוול של החלטות שהגיונן מפוקפק בעיני הרבים?

מנגד על כנפי "עילת הסבירות" נשאית התערבות גוברת והולכת בהחלטות הרשות המבצעת, ובכלל זה החלטות של הדרג הנבחר. התערבות זו נפרשת גם על תחומים שאין להם דבר עם זכויות הפרט או הגנה על המיעוט. התערבות בענייני מדיניות פנים וחוץ, כלכלית וביטחונית, מינויים של דרגי ביצוע בכירים, סדרים בכנסת, הסכמים פוליטיים ועוד. המכלול מאופיין בכך שמוקנה משקל מכריע לאמות־המידה האישיות של השופטים בדבר סבירות, מוסר וסולם ערכי.

אין מדובר בהחלטות בלתי חוקיות, שהתקבלו בידי גורם נעדר סמכות, מפלות, מוטות בשל ניגודי עניינים או חותרות באורח לא מידתי מתחת לפני זכויות אדם מוגנות. אלה דינן פסלות ואינו דין שבהן תהא הרשות "שופטת את עצמה". על מדוכת הדיון הסוער מצויות החלטות שבסיסן מעוגן בחוק, שהתקבלו בידי גורם שלטוני מוסמך ששקל את כל השיקולים הראויים, אך בחינת סבירות הקו השקול של ההחלטה מוסבת אל בתי המשפט ומושתתת על אמות־המידה של השופטים.

לשם המחשה אפשר להצביע על ההחלטה המפורסמת בדבר מינוין של אריה דרעי לכהונת שר בממשלה הנוכחית. ההחלטה התקבלה בידי הגורם המוסמך ששקל את כל השיקולים שלעניין בלי לחרוג מאמות־המידה הגזורות בחוק. בכל זאת המינוי נפסל על־ידי בג"ץ, בין היתר על בסיס עקרונות הסבירות, ההגינות, וחובת ההגנה על אמון הציבור בנבחריו. אפשר שרבים בציבור, אולי אפילו הרוב, מזדהים עם הפסק הפוסל. אולם ברור שאין זה עניין למשאל דעת קהל ואף לא למשאל דעת שופטים.

אני מניח שרצונה של הממשלה לממש את סמכותה החוקית לקבל החלטות שלטוניות אינו מכוון להחלטות מושחתות או מעוולות באיוולתן. אך האם אפשר להבטיח, בלי כלי בקרה אובייקטיביים, שלא יתקבלו החלטות כאלה?

מפתח לשינוי נכון

שברה של הסוגיה מצוי, לפי דעתי, במצרף הבא: (א) ביטול "עילת הסבירות" במישור המהותי ביחס להחלטות, לרבות מינויים, של הדרג הממשלתי והציבורי הנבחר; (ב) ביקורת ההחלטה במישור התהליכי; קרא, בחינת העיגון החוקי, הסמכות ושקילת מכלול השיקולים שצריכים לעניין, תישאר בעינה; (ג) תישמר לבית המשפט העליון סמכות לפסול החלטות של הדרג הנבחר מטעמים של חוסר סבירות קיצונית מובהקת וחריגה אם החלטת הפסילה תתקבל פה־אחד בהרכב מורחב; (ד) תישמר סמכות הפסילה השיפוטית על־פי כל יתר עילות הפסלות המנהלית.

כינוסם של דברים אלה אל חליפה חקיקתית תפורה כדבעי מצריכה מלאכת מחשבת של מחוקקים. אם הדבר ייכון, אין סיבה שלא יזכה גם לתמיכה חברתית מקיפה.