עמיחי אליהו, עוצמה יהודית (שבע תשע, 103FM, 3.8.23) / צילום: אתר הכנסת
אישורו של "חוק עילת הסבירות" לאחרונה, ושל "חוק הנבצרות" מוקדם יותר השנה עלולים לקרב אותנו למה שמכונה משבר חוקתי. שני החוקים הללו הם למעשה תיקונים לחוקי יסוד, ואם שופטי בג"ץ יבחרו להתערב בהם, או לפסול אותם, יהיה מדובר בתקדים. על רקע זה התבקש השר עמיחי אליהו, במהלך ראיון ב־103FM, להתייחס למקרה שבו בג"ץ יפסול את "חוק הנבצרות", והשיב כי הנשיאה אסתר חיות עצמה "אמרה בכמה וכמה הזדמנויות שבג"ץ לא יכול לפסול חוק יסוד". המגישים קטעו אותו בטענה שדבריו לא נכונים, אך הוא לא חזר בו. אז מי צודק?
● טראמפ לא עומד בפני עונש מוות, ועוד שאלות בעקבות כתב האישום
● מה נתניהו אומר בארה"ב, מה אמר בארץ, ומהן העובדות?
● בארה"ב ובמדינות אחרות הייעוץ המשפטי והתביעה הכללית מופרדים?
חוקי היסוד הם אלה שעל בסיסם מתבצעת הביקורת השיפוטית של שופטי בג"ץ. כשהשופטים מגיעים למסקנה שחוק "רגיל" סותר חוק יסוד הם עשויים לפסול אותו. אבל חוקי היסוד יכולים להתקבל בכנסת ברוב רגיל, ובשום מקום לא נקבע באילו נושאים הם יכולים לעסוק. זה הרקע לאותו משבר חוקתי אפשרי: מצד אחד חוקים בעלי "מעמד עליון" שאמורים להפוך יום אחד לחוקה, ומצד שני שימוש מופרז בהם.
מה חושבת על כך הנשיאה חיות? מטעמו של השר אליהו, הפנו אותנו לשני ציטוטים שלה. הראשון הוא מתוך פסק דין שעסק ב"חוק ההדחה", שהוא תיקון לחוק יסוד: הכנסת. חיות כתבה שם: "נראה כי לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי… יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי". כלומר, חיות עוסקת כאן באחת האפשרויות לפסילת חוקי יסוד, הטענה שתיקון לחוקה לא יכול לסתור את המבנה החוקתי הבסיסי שלה, ואכן מסתייגת מכך.
יחד עם זאת, בהמשך פסק הדין היא קובעת שאפשר להשאיר את הדיון בשאלה "לעת מצוא". כלומר, היא בכל זאת לא קבעה באופן מפורש שמהלך כזה הוא בלתי אפשרי. הציטוט השני הוא מתוך כתבה בישראל היום שעוסקת בחוק הלאום וכותרתה "חיות: 'ביטול חוק יסוד הוא חסר תקדים, צריך לבחון היטב אם הוא אינו חוקתי'". זה כבר ציטוט שדווקא מראה שחיות סבורה כי במקרים מסוימים ישנה אפשרות לפסול חוקי יסוד. ואכן, בפסק הדין עצמו היא כותבת: "לגישתי, בשלב זה... קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית".
אבל ישנה עוד עילה אפשרית לפסילת חוקי יסוד והיא מקרה של "שימוש לרעה" בחוק כזה. וכאן, הדיון הופך להיות פחות תיאורטי. בשנים האחרונות, בג"ץ למעשה קיבל פסיקה דרמטית מעין זאת כשדן בחוק שכונה "פשרת האוזר" (תיקון לחוק יסוד: הכנסת). ההרכב בראשות הנשיאה חיות הוציא אז "התראת בטלות" לחוק, ולמעשה קבע שתיקונים דומים בעתיד ייפסלו על־ידו. כלומר, חיות עצמה קבעה בעבר שבג"ץ יכול לפסול חוקי יסוד.
בשורה התחתונה: דבריו של אליהו לא נכונים. חיות אמנם התבטאה בעבר לגבי הקושי שב"דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי", אך בהמשך גם קבעה שלרשות המכוננת לא נתונה הסמכות לפגוע בליבת היסוד של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בנוסף, חיות אף תמכה בפועל באפשרות לפסול חוקי יסוד במקרה שבו השימוש בהם מהווה "שימוש לרעה".
תחקיר: אוריה בר-מאיר