לעליון אין סמכות מכוננת, ולכן אל לו לבטל חוקי יסוד
הכותב הוא רקטור המרכז האקדמי פרס
שוב ושוב מוצגת פסיקת בתי המשפט בהודו, בפקיסטן, בקניה וכדומה כאסמכתה לסמכות בתי המשפט בישראל לפסול חוקי יסוד. כדי להבין עד כמה ההשוואה מופרכת, יש להכיר את ההבדל העקרוני במצב המשפטי בינינו למדינות האלה, שלחלקן יש אומנם מאפיינים דמוקרטיים מסוימים, ובעיקר להכיר את המוסכמות האוניברסליות בנוגע למבנה ההיררכי של מערכות משפט. ההבדל הבולט בינינו לבין המדינות הללו הוא שבכולן ישנה חוקה כתובה, המעניקה לבתי המשפט סמכויות שיפוט, ושקובעת כיצד מתקנים אותה.
החלטת האו"ם על הקמת המדינה, ומגילת העצמאות בעקבותיה, דרשו כינון חוקה, אך כשנבחרה אסיפה מכוננת לצורך כתיבת חוקה, החליטה הקואליציה באסיפה, לקול מחאותיה הקולניות של תנועת החירות, שהאסיפה תשלוט במדינה, במקום לכתוב חוקה ולהתפזר. לאחר מעשה הפיכה זה נותרנו ללא חוקה.
הנורמה הבסיסית
חוקה מבטאת את הנורמה הבסיסית של משפט מדינתי. בדרך־כלל היא מאושרת במשאל עם או באירוע טקסי המבטא הסכמה רחבה, ותוקפה נובע במישרין מהריבון, שבשיטות דמוקרטיות הוא העם. בהיותה מכוננת את שיטת המשפט, החלפת החוקה איננה אפשרית במסגרת השיטה עצמה, וכשהיא מתרחשת, דינה כדין כינון ישות מדינית חדשה.
לעומת זאת, כשמתקבל תיקון לחוקה בהליך הנקבע בחוקה, התיקון לא יונק את תוקפו ישירות מהריבון, אלא מהחוקה. תיקונים לחוקה מצויים ברובד נורמטיבי נמוך מגרעינה של החוקה, זה שהחלפתו איננה ניתנת לביצוע בלי לבטל את הישות הריבונית שהחוקה כוננה. לכן, כללי הלוגיקה מאפשרים לומר ללא מעגליות שתיקון הסותר את גרעין החוקה לא תקף.
התאוריה הישראלית הפנטסטית, שגובשה בשנות ה־90, הייתה שלכנסת נתונה סמכות גם כאסיפה מכוננת, ולכן היא כותבת חוקה באותו הליך שבו מתקבלים חוקים רגילים (למשל, ברוב של 32-21, שבו התקבל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), ובשונה מיתר מדינות העולם, בהליך מתמשך שנמצא בעשור השמיני שלו.
לפי התאוריה, הגם שבית המשפט לא קיבל הסמכה מפורשת לפסול חקיקה, הוא אנוס לעשות זאת בעת הצורך, משום שהוטל עליו לפרש את הדין, ולכן מחובתו לומר את דברו כשדין מרובד נמוך סותר דין מרובד גבוה ממנו, ובפרט, כשחוק רגיל סותר חוק יסוד.
הסמכה משתמעת לביקורת שיפוטית על חוקים איננה חידוש כשלעצמה: בית המשפט האמריקאי כבר עשה זאת במאה ה־19, אך הוא הסתמך על חוקה נורמלית, ובית המשפט שלנו הרחיב את ההיגיון לחוקה המכוננת, להשקפתו, לשיעורין בהליכי חקיקה רגילים. היות שההסמכה המשתמעת נבעה רק מתפקידה של כל ערכאה "לפרש את הדין",
התאוריה העניקה אותה לכל בעל סמכות שפיטה, מגדול ועד קטון. לכן גם היום, לדעת המצדדים בביקורת השיפוטית על חוקי יסוד, אם דיין בית הדין הרבני באשקלון יסבור כי סעיף בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו סותר את היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית - שומה עליו לקבוע שהסעיף בטל.
לשמור על האיזון
פרופ' ריצ'רד פוזנר, המשפטן המצוטט ביותר במאה ה-20, הסביר במאמרו "העריץ הנאור", המתאר את פועלו של השופט אהרן ברק, כי ברק, בשונה מנשיא העליון מרשל שבעקבותיו פסע, לא פרש חוקה, כי אם הרחיב מדעתו חוקי יסוד שהתקבלו בהליך חקיקה זהה לחוקים שהם מתיימרים לגבור עליהם. אף על־פי כן, ב־30 השנים האחרונות התבסס רעיון הביקורת השיפוטית על חקיקה, שיש לו יתרונות רבים חרף ביסוסו התאורטי הרעוע.
כאן חל המפנה: בית המשפט נדמה כמשלים את המהלך בדרך אל העריצות, כשהוא מתיימר לפסול גם את חוקי היסוד. פסילת חוקי היסוד לא נעשית על סמך טקסט אחר שהתקבל על־ידי העם ושמוסכם שהוא הרובד העילי של שיטת המשפט, אלא על סמך יומרתו של בית המשפט ללקט עקרונות מופשטים ממלאי פתוח של טקסטים שהוא עצמו יבחר: שברי־פסוק ממגילת העצמאות (שבה כתוב למי נתונה הסמכות המכוננת), צירוף מילים נאה מאחד מחוקי היסוד, דברי מליצה כלליים שתוכנן שנוי במחלוקת וכיו"ב. בכך ניכר השוני בין מה שבית המשפט שלנו מבקש לעשות ובין מה שעשו עמיתיו במדינות האקזוטיות. בית המשפט לא מבצע מלאכת שיפוט כלל, אלא מכונן חוקה.
שיפוט נובע מטקסט שיש ליישם אותו על נסיבות קונקרטיות. רכיב מרכזי במנגנון האיזון בין רשות שופטת ורשות מחוקקת הוא שהראשונה מוגבלת באמצעות המילים שכתבה האחרונה. בית משפט שאיננו פועל על סמך פרשנות חוקה או חוק, אלא פוסל חוקים על־פי עקרונות שהוא מנסח בעצמו, ללא זיקה לטקסט מוסכם כלשהו, איננו מבצע מלאכה שנכון לקרוא לה שיפוט, גם לא בקולומביה ובאוגנדה.
