מסיבת העיתונאים שקיימו משפחות הנעדרים, ביום ראשון / צילום: ap, Maya Alleruzzo
בשלב זה טרם ידוע כמה בדיוק ישראלים - בהם ילדים, נשים וקשישים - נחטפו לעזה בסוף השבוע. ביום ראשון הודיע חמאס כי הוא מחזיק במאה חטופים, והגי'האד האסלאמי אמר כי 30 נוספים מוחזקים אצלו. ישראל אינה יודעת כמה מהמוחזקים עודם בחיים. במסיבת עיתונאים שקיימו בני משפחותיהם של הנעדרים הם סיפרו כי אינם יודעים מה עלה בגורלם של קרוביהם, וכי איש מטעם הממשלה או הצבא אינו בקשר איתם. המעט שהם כן יודעים נדמה כלקוח מחלום בלהות.
● שאלות ותשובות | לראשונה מאז 1973: מהן ההשלכות של הכרזת מלחמה, ומי מוסמך לעשות זאת?
● 17 שנה אחרי מחדל מחסני החירום: איך יכול להיות שחיילים מגייסים ציוד ברשת
כעת קשה אף לאמוד את הסיכויים להתרחשותה של עסקה עם חמאס להשבת החטופים. הקרבות נמשכים, הקולות בקבינט אינם אחידים, ורק עתה מונה גל הירש למתאם נושא השבויים והנעדרים - תפקיד שלא אויש מזה כשנה. מה ההבדל בין שבויי מלחמה לבני ערובה, ומהם התנאים למוערבות של הצלב האדום? גלובס עושה סדר.
האם החטופים נחשבים שבויי מלחמה?
לא, גם אם יש ביניהם חיילים, כפי שמוערך. האמנה שמסדירה את מעמדם של שבויי מלחמה היא אמנת ג'נבה השלישית. סעיף 4 לה מבהיר כי שבויי מלחמה הם אנשי כוחות צבא שנפלו בידי מדינת אויב. "מעמד זה חל רק במצבים של סכסוך חמוש בינלאומי בין שתי מדינות או יותר", מסביר עו"ד סטפן אוג'דה, היועץ המשפטי של משלחת הצלב האדום הבינלאומי בישראל ובשטחים הכבושים. "בסכסוך חמוש שאינו בינלאומי, המתנהל בין מדינות לארגונים חמושים בלתי־מדינתיים או בין שני ארגונים חמושים או יותר, לא קיים מעמד משפטי של שבויי מלחמה".
מאחר שעזה אינה מוכרת כמדינה, רבים סבורים כי הסכסוך בין ישראל לחמאס אינו נחשב לסכסוך בינלאומי במובן המשפטי שלו, והישראלים שנחטפו אינם שבויי מלחמה. הנושא נתון במחלוקת בין משפטנים, כאשר ישנם גם מי שסבורים שמדובר בכל מקרה בסכסוך בינלאומי, גם כאשר הוא לא נעשה בין מדינות. מכל מקום מה הם כן? בני ערובה. "בן ערובה הוא אינו מעמד משפטי אלא מצב שבו אדם נמצא", מסביר אוג'דה.
מהי ההגדרה של בני ערובה על פי המשפט הבינלאומי?
בני ערובה הם אנשים אשר נעצרו בנסיבות שבהן קיים איום לחייהם או לפגיעה בהם או בקרוביהם, או איום בהמשך מעצר בלתי חוקי שלהם, במטרה לאלץ מישהו לעשות משהו בתמורה לשחרור שלהם. המקרה של החטופים הישראלים עונה על ההגדרה הזו.
האם חטיפת בני ערובה היא פשע מלחמה?
בהחלט כן. "יש כללי מותר ואסור בזמן מלחמה, וככה מתנהלים", אומרת ד"ר דנה וולף, ראשת חטיבת משפט וביטחון באוניברסיטת רייכמן. "מה שקרה בתקיפה האזרחית הזו היא הפרה בוטה של הדין הבינלאומי והיא פשע מלחמה פר־אקסלנס. האזרחים שנשבו פה הם לא שבויי מלחמה. הם אזרחים", היא מוסיפה.
ביצוע מעשה של לקיחת בני ערובה אסור על פי דיני המשפט ההומניטרי הבינלאומי, ומהווה פשע מלחמה והפרה חמורה של אמנות ג'נבה. האיסור הזה חל הן בסכסוך חמוש בינלאומי (בין מדינות) והן בסכסוך חמוש שאינו מדינתי, כמו זה שמתרחש כרגע בין ישראל לחמאס, וזאת בהתאם לסעיף 3 המשותף לאמנות ג'נבה.
איסור זה אף נתפס ככלל מנהגי על ידי הצלב האדום, בהתאם לכלל 96 למחקר בדבר המשפט ההומניטרי הבינלאומי המנהגי של הצלב האדום. כלל מנהגי הוא כלל שההנחה לגביו היא שהוא התקבל על ידי הקהילה הבינלאומית וחל באופן נרחב על כולם.
ומה עם חטיפת ילדים, נשים וחסרי ישע?
הדין הבינלאומי בכלל והדין ההומניטרי בפרט, כלומר זה שמתייחס לסכסוכים ולחימה, מתייחס באופן קונקרטי לנשים, ילדים וחסרי ישע. אשר לדין ההומניטרי, סעיף 12 לאמנת ג'נבה השלישית, שמתייחס כאמור לשבויי מלחמה, מסביר כי כל בני האדם המוחזקים בשבי זכאים ליחס של כבוד. נשים, באופן ספציפי, זכאיות ליחס מכבד תוך התייחסות ראויה למגדר שלהן. סעיף 76 לפרוטוקול הראשון המשותף לכל אמנות ג'נבה קובע באופן מפורט וברור, שאינו משתמע לשתי פנים כי "נשים תהיינה נשוא לכבוד מיוחד ויוגנו במיוחד מפני אונס, זנות בכפיה וכל צורה של תקיפה מגונה". כן מובהר כי "ענייניהן של נשים הרות ואמהות להן ילדים בגיל תלות בהן, הנאסרות, נכלאות או נעצרות מסיבות הקשורות בסכסוך המזוין ייבחנו בהעדיפות עליונה". כן מובהר כי מתן עונש מוות לנשים - אסורה.
אשר לילדים, סעיף 77 לאותו פרוטוקול קובע כי הם "יהיו נשוא לכבוד מיוחד ויוגנו מפני כל צורה של תקיפה מגונה. הצדדים לסכסוך יעניקו להם את הטיפול והסיוע הדרושים להם בשל גילם או מכל סיבה אחרת". כן מציין הסעיף כי אם ילדים שלא מלאו להם 15 נופלים לידי צד יריב הם ימשיכו ליהנות מההגנה המיוחדת המוענקת בהתאם לסעיף הזה, בין אם הם שבויי מלחמה ובין אם לא.
בנוסף, סעיף 12 המשותף לאמנות ג'נבה הראשונה והשנייה מבהיר כי פצועים וחולים זכאים להגנה בכל מצב. הפרה של אלה, כמו של עקרון ההבחנה, שקובע כי אזרחים הם מטרה אסורה לתקיפה בכל מקרה שהוא, היא הפרה בוטה של דיני הלחימה ומהווה פשע מלחמה חמור.
מה נחשב בעצם לפשע מלחמה?
פשע מלחמה הוא הפרה של דיני הלחימה הקבועים במשפט הבינלאומי בשורה של אמנות ובמשפט המנהגי, על ידי אדם או קבוצת אנשים. הפרה של דיני המלחמה היא חמורה ביותר, וניתן להעמיד בגינה לדין בבית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג.
האם חמאס ביצע פשעים בינלאומיים נוספים?
כן. המשפט הבינלאומי מבחין באופן ברור בין אזרחים לחמושים. אנשי חמאס בדרום חטפו ורצחו אזרחים בבתיהם - זה פשע מלחמה. כך גם כל אלימות המופנית כלפי בני ערובה אסורה על פי המשפט הבינלאומי, וכך גם התעללות בבני ערובה ובגופות. "יש חובה בסיסית להגן על מי שאינם מעורבים בלחימה", מסבירה וולף. "אסור לבצע בהם את הפעולות שנעשו בימים האחרונים, והן נכנסות באופן ברור תחת פשעי מלחמה של הריגה מכוונת ופגיעה מכוונת של אזרחים".
מה הסיכוי שזה יגיע לבית הדין בהאג?
יש חקירה שמתנהלת בבית הדין הבינלאומי כבר יותר משנתיים בעניין הפרות של ישראל ושל חמאס, אך לדברי וולף היא לא מתקדמת בשל המלחמה באוקראינה. עם זאת, כל המעשים שמתרחשים כעת עשויים להיכלל בה. יהיה מעניין לראות אם מעורבותה של ישראל בהליך בהאג תגבר כעת לנוכח מלחמת הפתע שנחתה עליה בסוף השבוע האחרון.
כיצד מתבצעת עסקת חילופי שבויים?
ברמה הפרקטית, עסקאות שכאלה מבוצעות לרוב בתיאום ובתיווך של מדינה אחרת. גרמניה למשל תיווכה בעסקאות בעבר. ברמת המשפט הבינלאומי ההומניטרי, ישנן כמה הוראות רלוונטיות. כך למשל, העברות או חילופי אסירים יבוצעו תמיד באופן הומני. תנאי ההעברה לא יפגעו בבריאות בני הערובה, הכוח הכולא, חמאס במקרה זה (או ישראל ביחס לאסירים הביטחוניים) חייב לספק להם מזון מספק, מי שתייה וכן לבוש, מחסה וטיפול רפואי שנדרשים במהלך ההעברה והחילופים.
בנוסף, הכוח הכולא חייב להבטיח את שלומם של בני הערובה במהלך ההעברה שלהם לצד השני וחילופם, והם רשאים לקחת איתם את חפציהם האישיים. רשימה מלאה של בני הערובה או של האסירים שמוחלפים תיערך לפני היציאה ויש לשתף אותה עם הכוח המקבל ועם הוועד הבינלאומי של הצלב האדום.
מהם התנאים למעורבות של הצלב האדום?
עו"ד אוג'דה מבהיר כי בראש בראשונה על מנת שתהיה מעורבות של הצלב האדום דרושה הסכמה של כל הצדדים הנוגעים בדבר. בנוסף נדרשות לדבריו "ערבויות לביטחון הארגון: גישה בטוחה באין מפריע לוועד הבינלאומי של הצלב האדום לביצוע הפעולה, וכן כיבוד בכל עת ומצד כל הצדדים למחויבויות תחת המשפט הבינלאומי ההומניטרי בנוגע לחילופי שבויים, בפרט בכל הנוגע ליחס ההומני לאסירים לפני, במהלך ואחרי החילופים". בכפוף להסכמת הצדדים לסכסוך, יש לקוות שתתאפשר מעורבות של הצלב האדום בתיווך בין הצדדים.
האם ישראל יכולה להשתמש באסירים הביטחוניים כאמצעי לחץ?
חד משמעית לא. סעיף 1 המשותף לאמנות ג'נבה משנת 1949 מחייב את הצדדים לסכסוך לכבד את הוראות האמנות "בכל נסיבות". כלומר, החובות של הצדדים לסכסוך על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי ממשיכות לחול ללא קשר להפרות שביצע היריב.