נשיא בית המשפט העליון, השופט יצחק עמית / צילום: באדיבות לשכת עורכי הדין
הכותב הוא מומחה למשפט חוקתי בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה
במאמרו, פרופ' עידו פורת קבע כי לנשיא בית המשפט העליון אין סמכות לקבוע הרכב שופטים בכירים, ומוסיף ומשער כי הנשיא עמית קבע לאחרונה הרכבים כאמור, על־מנת "להבטיח רוב אקטיביסטי".
מבלי להיכנס לשאלה העובדתית האם אומנם עשה הנשיא עמית שימוש בסמכותו זו, מסקנתו המשפטית של פורת באשר לסמכותו של הנשיא, כמו גם השערתו באשר לסיבה האפשרית לשימוש בשיקול־הדעת המסור לנשיא, אינן מבוססות.
● דעה | התיקון לחוק החוזים כמודל לאיחוי לאומי
● היועמ"שית הודיעה כי לא תתייצב לשימוע השני להדחתה: "הליך פסול"
● "כספי ציבור נגזלו": העליון בביקורת קשה על קק"ל
על־פי סעיף מפורש בחוק בתי המשפט (סעיף 27 א'), לנשיא בית המשפט העליון יש סמכות לקבוע מותבים, ומכאן, לנשיא יש סמכות לקבוע איזה שופט יישב באיזה הרכב ובאיזה דיון. הסמכות, אם כן, קיימת. לנשיא, כמו לכל נושא משרה בשירות הציבורי, אין שיקול־דעת בלתי מוגבל, והוא כפוף לכללי ההליך ולשיקול־הדעת.
לשיטתו של פורת, ישנו עיקרון חוקתי בלתי כתוב לפיו כל השופטים שווים. אכן, קיימים בשיטת המשפט בישראל עקרונות יסוד חוקתיים בלתי כתובים, ועיקרון השוויון בין השופטים הוא אחד מהם, אף אם זה טרם נקבע בפסק דין מחייב. אלא שעיקרון זה אינו נפגע כאשר נשיא בית המשפט העליון משבץ שופטים למותבים שונים (כפי שאינו מופר כאשר כל אחד משלושת השופטים בהרכב מסוים קובע כי יש לתת סעד שונה, ועמדתו של אב בית הדין היא המכרעת).
כאשר הנשיא משבץ שופט המתמחה במסים למותב שיעסוק בסוגיה מורכבת בדיני מסים, לא עולה מכך ששופטים אחרים "שווים פחות". בעבר היה מקובל שבתיק שעוסק בסוגיה מורכבת ביחסי דת ומדינה, יישב לפחות שופט דתי אחד, וזאת על־מנת להבטיח מגוון דעות.
יודגש: אין חובה משפטית שכך יהיה, ופסק דין במסים בו לא דן השופט המתמחה במסים אינו מחייב פחות, אך גם אין טעם לפגם אם כך שיבץ הנשיא. מכאן, השאלה היא מהם הקריטריונים הראויים, אם וכאשר עושה הנשיא שימוש בסמכותו לקבוע מותבים. למשל, מקובל ששיקולי לוחות זמנים ומניעויות הם שיקולים רלוונטיים.
איני רואה פגם בקביעה שכאשר עומדת בפני בית המשפט סוגיה חוקתית מורכבת, יישב בדין הרכב השופטים הבכירים והמנוסים. כל שופט ושופטת יגיעו לשלב בכירות זה, ולניסיון השיפוטי המצטבר יש משקל בגיבוש התובנה השיפוטית, בעיקר באשר להשלכות האפשריות של מהלך שיפוטי כזה או אחר. ואכן, בעשורים האחרונים מקובל היה - אם כי לא קיימת חובה כזו - שתיקים שנוגעים בעיקרי המשפט הציבורי יידונו בפני הרכב שופטים בכירים. הדבר לא העלה קושי.
"ספר ההפעלה" שמשטרים סמכותניים מאמצים
שאלה אחרת היא האם יש צידוק שבנושאים מורכבים יישב הרכב בכירים ובו שלושה שופטים. גם בהקשר זה, השאלה היא מה הסיבה. פרופ' פורת משער שהדבר נועד להשפיע על התוצאה. אך אם הקביעה נובעת מעומס התיקים הרב שמוטל על כתפי השופטים, אין בכך טעם לפגם, ובוודאי שאין שחר לטענות שהכרעות שנתקבלו לאחרונה אינן משקפות את הדין, רק משום שהתקבלו בהרכב הבכירים. לו שלושת השופטים הבכירים שיושבים בדין יחדשו הלכה, ניתן לבקש דיון נוסף בנדון.
כידוע, אין אח ורע לעומס המוטל על בית המשפט העליון בישראל, ואילו שר המשפטים יריב לוין - שאינו מכיר בנשיאותו של השופט עמית - מסרב להקל על המצוקה ולמנות שופטים לבית המשפט העליון.
יודגש כי עיקרון השוויון בין השופטים אינו העיקרון החוקתי הרלוונטי היחידי. תפקידו הבסיסי של בית המשפט העליון בשיטה דמוקרטית הוא להגן על מארג האיזונים והבלמים. עיון בתיקים שבפני בית המשפט העליון מראה את עומק ורוחב המתקפה של הרוב הקואליציוני הנוכחי על עיקרון יסוד זה. באופן ספציפי, הרוב הקואליציוני עושה שימוש בכוחו על־מנת לשחרר את עצמו ממגבלות פיקוח אפקטיבי, וכל זאת בתחולה מיידית (כך שהוא עצמו ייהנה מכך). יש חשש של ממש שמהלכים אלה, אם יושלמו, יהיו בלתי הפיכים בעולם המעשה.
המשפט החוקתי ההשוואתי מלמד שזהו "ספר ההפעלה" שמשטרים סמכותניים (אוטוריטריים) מאמצים. עומס התיקים הרב שעימו מתמודד בית המשפט העליון מורכב גם מעתירות נגד ניסיון זה להפיכה משטרית. במצב עניינים זה, נדרש בית המשפט לדיונים דחופים ותכופים, כאשר ראשית כל נדרשת הכרעה בשאלה האם יש מקום להוציא צו על־תנאי או להעניק סעד זמני. קביעה שהרכב בן שלושה שופטים בכירים ידון בכך הוא פתרון סביר לאתגר שניצב בפני בית המשפט העליון.