האם בעלי שליטה ומנהלים, המנצלים לטובתם האישית הזדמנויות עסקיות השייכות לחברה שלהם, עולים על הכוונת של בית המשפט הכלכלי?
● "פגעו בתחרות": ניואפרם וחברת התרופות BMS ישלמו 44 מיליון שקל
● העליון קבע: לרוב לא ניתן יהיה להרשיע גם במרמה וגם בשוחד
השבוע הוגשה לבית המשפט בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד בעל השליטה והמנכ"ל בחברה הציבורית נקסט ג'ן ביומד, הראל הרשטיק, ויו"ר הדירקטוריון של החברה, האלוף במילואים יעקב עמידרור. לפי הבקשה, השניים פעלו להעביר פעילות בשוק הביטחוני מנקסט ג'ן אל השלד הבורסאי אקסיליון, שבו הם מחזיקים מניות. נקסט ג'ן דיווחה בתגובה לבורסה כי היא בוחנת את הבקשה אך מעיון ראשוני "מדובר בטענות משוללות כל יסוד" מבחינה עובדתית ומשפטית.
הבקשה מצטרפת לשורה של מקרים מהשבועות האחרונים, אשר הציבו במרכז סדר היום של בתי המשפט את הסוגיה ה"חמה" של ניצול הזדמנות עסקית - כלומר, מצב שבו בכיר בחברה מנסה לגזור קופון אישי מהשקעה או מפעילות שאמור היה להביא לחברה שבה הוא מכהן.
לפי חוק החברות, חובת האמונים של נושא משרה כלפי החברה כוללת, בין היתר, את הדרישה כי יימנע מניצול הזדמנות השייכת לחברה לטובת עצמו (כולל במסגרת עסקים פרטיים שהוא מנהל מחוץ לחברה). החוק חל הן על חברות ציבוריות והן על חברות פרטיות.
כדי לעמוד בדרישות החוק, אך לאפשר בכל זאת למנהלים בכירים לנהל כמקובל בענף עסקים פרטיים לצד תפקידם בחברה, ניתן לבצע הסדר תיחום פעילות. מדובר בהסכם בין אותו בכיר לבין החברה, אשר מגדיר מה בדיוק נחשב לתחום הפעילות של החברה - ומה מצוי מחוץ לתחום ומאפשר להשקיע בו באופן פרטי.
הזדמנות לא חייבת להיות בליבת הפעילות
כאמור, באחרונה ניתן לזהות מגמה של עיסוק גובר מצד תובעים וחברות, כמו גם מצד בתי המשפט, בניצול הזדמנות עסקית - וגם עליית מדרגה בהחלטות המתקבלות נגד בעלי שליטה ומנהלים שהיו מעורבים בכך.
כך, בית המשפט הכלכלי אישר בשבוע שעבר את הסכם הפשרה בתביעה הנגזרת שהוגשה נגד גבי ואתי רוטר, בעלי השליטה בקסטרו, בטענה שהשקיעו בחברת Global-e בעצמם במקום להביא את ההזדמנות לקסטרו. Global-e מאפשרת לחברות מסחר מקוון להציע שירותים המותאמים לשפה ולמטבע המקומי של הלקוח ואף מספקת שירותים לוגיסטיים למשלוח המוצרים. למרות שלא ידוע כמה הרוויחו בני הזוג מהשקעתם בחברה, בתביעה נטען כי אחרי שהונפקה בארה"ב הם מימשו את החזקותיהם בשווי של כ־12 מיליון דולר.
השופט יעקב שרביט קבע כי תחום הפעילות של Global-e כלל איננו משיק לזה של קסטרו, וכי סביר להניח שחברת האופנה הייתה דוחה את הזדמנות ההשקעה לו הובאה בפניה. עם זאת, קסטרו ובעל המניות שהגיש את התביעה העדיפו להימנע מניהול התיק בבית המשפט ולהגיע לפשרה שאותה אישר השופט שרביט. לפי הפשרה, בני הזוג רוטר ישלמו 1.8 מיליון שקל לקסטרו, וזו תשלם 385 אלף שקל לתובע ולעורכי דינו.
עוד קודם לכן, באפריל האחרון, אישר שרביט לנהל תביעה נגזרת נגד בעל השליטה בחברת הנדל"ן אאורה, יעקב אטרקצ'י, בטענה כי ב־2018 רכש קרקע בקריית אונו באמצעות חברה פרטית תמורת 57 מיליון שקל ובהמשך מכר אותה לקבוצת תדהר הראל תמורת 100 מיליון שקל. בכך, נטען בתביעה, הפסידה אאורה עשרות מיליוני שקלים. השופט קבע כי הסדר תיחום הפעילות של אטרקצ'י לא היה בתוקף וכי הוא התעשר על חשבון הזדמנות שהייתה שייכת לאאורה.
שרביט פסק בתיק זה לראשונה כי כדי לקבל את הסכמת החברה, על הסדר תיחום הפעילות לעבור את הליך האישור המשולש שעוברת עסקה עם בעל השליטה - כלומר, לזכות לתמיכה של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של בעלי המניות. ההסדר אף צריך לעבור אישור מחדש מדי שלוש שנים.
ההחלטה של שרביט התבססה על התקדים שקבעה השופטת רות רונן ב־2021 (אז כיהנה בבית המשפט הכלכלי) במסגרת הבקשה לתביעה נגזרת נגד בעלי השליטה בקבוצת הנדל"ן חג'ג', האחים צחי ועידו חג'ג'. רונן אמנם דחתה את הבקשה, אך קבעה לראשונה כי אסור לנצל הזדמנות עסקית, גם אם זו איננה מצויה בליבת הפעילות של החברה, אלא רק ב"מעגל השני" של עסקיה.
אאורה מסרה בתגובה להחלטה כי "אין ממש בטענה כאילו אטרקצ'י ניצל הזדמנות עסקית שלה" וכי החברה "עוסקת בנדל"ן למגורים ותחום עיסוקה הוא אינו נדל"ן למסחר ותעסוקה". באאורה גם חולקים על התקדים ולפיו אטרקצ'י היה צריך להימנע מהעסקה הנמצאת ב"מעגל השני" של פעילות החברה. לבקשת אאורה, בית המשפט הכלכלי צפוי לקיים דיון חוזר בהחלטה (הליך דומה לערעור).
חסרה הגדרה ברורה של "הזדמנות עסקית"
משפטנים בתחום מותחים ביקורת על החמרת הכללים בתחום. עו"ד עופר ינקוביץ, שותף מנהל וראש מחלקת שוק ההון במשרד וקסלר ברגמן, אומר כי "התוצאה עלולה להיות בעוכרי השוק. אנחנו מייצרים חוסר ודאות ברמה גבוהה אם מאשרים תביעה נגד בעל שליטה רק בגלל נקודת השקה בין תחומי פעילות שונים במקום לבחון זאת לפי העיסוק בפועל של החברה או לפי האסטרטגיה העסקית שלה".
ינקוביץ מבקר את בתי המשפט, הנמנעים לדבריו מלהגדיר בצורה ברורה את המותר והאסור לגבי הזדמנות עסקית ומציע לחברות לייצר בעצמן הגדרות כאלה באמצעות הסדרי תיחום פעילות. הפשרה בקסטרו, הוא מציין, כללה התחייבות לאישור הסדר כזה, שקבע באופן ברור את החובה להביא לחברה כל הזדמנות הנוגעת לא רק לתחום העיסוק הקיים של קסטרו אלא גם לתחומים שאליהם תודיע כי היא מתכוונת להיכנס.
עו"ד יעל ארידור בר־אילן, מומחית לליטיגציה תאגידית ומסחרית, מסכימה כי חברות סובלות כיום מחוסר ודאות בשאלה איזו פעילות עשויה להיחשב כקשורה אליהן במעגל השני. לדבריה, "העמימות בנושא מאפשרת לתובעים לנסות לתקוף פעילויות שהן לגיטימיות, כמו השקעות בחברות אחרות. התוצאה עלולה להיות קשה במיוחד - שלילת הרווח מהעסקה".
עו"ד רונן עדיני, מומחה לדיני ניירות ערך ולתביעות נגזרות וייצוגיות, מזהה עלייה בהיקף ההליכים לגבי הזדמנות עסקית: "הנושא זוכה לחשיפה גדולה מבעבר, מה שמעלה את המודעות אליו", הוא מסביר.
עם זאת, עדיני סבור כי ההחלטות מתקבלות בכל מקרה לגופו, כולל תביעות שנדחות - כך שמוקדם לדבר על החמרה. לדוגמה, ייתכנו מצבים שבהם בית המשפט יקבע כי בעל השליטה ניצל הזדמנות עסקית אך לחברה לא נגרם נזק מכך, או שהנזק שולי".
