בפסק דין, שניתן ביום 6.7.99 על ידי בית המשפט העליון בשאלת זכותם של בני משפחה בעניין הכיתוב המותר להם על מצבות יקיריהם, בבתי קברות בפיקוחה של חברה קדישא, הועלתה סוגיה שהיא ביסוד שיטת המשפט בישראל, וחורגת מעבר לעניין הנדון. תחילה נציג את העקרון בסוגיה זו, ולאחר מכן נשלים דברי ביקורת קצרים.
בספר החוקים שלנו הוראות, צווים, כללים, הגדרות, היתרים, סייגים, הגבלות, איסורים, ועוד כהנה וכהנה. חלקם הוראות ספציפיות. למשל, האיסור לנהוג מעל מהירות מסויימת. גבול המהירות נקבע על פי סוג הדרך: דרך עירונית, דרך עירונית שמוצב בה תמרור מגביל, דרך שאינה עירונית, דרך שאינה עירונית שמוצג בה תמרור מגביל, דרך בין-עירונית עם שטח הפרדה בנוי, דרך מהירה וכיוצא באלה. מדובר, איפוא, בנורמות ברורות וחד-משמעיות.
אבל יש גם נורמות כלליות, כעין סטנדרטים של התנהגות. למשל, החובה לקיים התחייבויות ולעשות שימוש בזכויות בדרך המקובלת ובתום לב. בייחוד בתחום הנורמות הערכיות הללו, יקרה לא פעם כי נורמה ערכית אחת מתנגשת בזולתה. אף יקרה שנורמה ערכית מתנגשת עם נורמה ספציפית.
בתי המשפט נדרשים לעשות סדר וליישב בין הנורמות הסותרות, כל אימת שהם באים להכריע בסוגיה שהכרעתה השיפוטית מחייבת בחירה בין הוראות דין, שההיצמדות לאחת מהן היא בבחינת כפירה והתעלמות מהאחרת. כאן נכנסת לתמונה תורת האיזונים בשיטת המשפט שלנו.
הנשיא אהרון ברק סיכם את הגישה המתחייבת, על פיה בפרשה שעסקה, כאמור, בכיתוב על מצבות: ע"א 6024/97 פרדריקה שביט (עוה"ד גלי בר אל, אורי רגב) נגד חברה קדישא גחש"א ראשל"צ (עו"ד יאיר שילה).
הפסק הוא ארוך במיוחד, ונחלקו בו הדעות בין מ. חשין וא. ברק, מזה, לבין י. אנגלרד, מזה. חוות הדעת העיקרית היא של מישאל חשין, אך במחלוקת שנפלה בין חשין לבין אנגלרד, הכריע אהרון ברק, בכך שצירף דעתו לדעת חשין, ואגב כך ניתנה לו הזדמנות לנסח את עקרונות האיזון בין נורמות שאינן מתיישבות זו עם זו.
על פי שיטתו של ברק, עיקרי הדוקטרינה הזו הם פשוטים: על בית המשפט להעמיד את השיקולים הנוגדים על מאזני המשפט. עליו לאזן בין הערכים והעקרונות המתנגשים. עליו להכריע באיזון על פי משקלם של השיקולים הנוגדים בנקודת ההכרעה. על פי השקפתו של ברק, זוהי תורת האיזון הנוהגת במשפט ציבורי שלנו. רק במקרה אחד סירב בית המשפט העליון, בדעת רוב, להיזקק לתורת האיזונים. היה זה כאשר על כפות המאזניים הונח עצם קיומה של המדינה (ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365).
כאשר נתבקשו השופטים העליונים להחיל גישה זו על דבר אופיה של המדינה כמדינה דמוקרטית, סירבו לכך (ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה, פ"ד לט(2) 225). אכן, מאז קום המדינה עוסקים שופטינו באיזון בין ערכים ואינטרסים נוגדים. זהו "תהליך של העמדת ערכים מתחרים שונים על כפות המאזניים של בחירתם לאחר שקילה, של אלה אשר, לאור הנסיבות, ידם על העליונה" (השופט אגרנט בבג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 879). כחוט השני עוברת בתפישתנו החוקתית והיוריספרודנטלית התפישה, כי:
"בחייה המאורגנים של החברה אין 'הכל או לא כלום'. יש 'תן וקח', ואיזון בין האינטרסים השונים" (בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד(2) 169, 178).
ביסוד תפישה זו עומדת ההכרה, כי הערכים והעקרונות - והחירויות הנגזרות מהם - אינם בעלי אופי מוחלט. לערכים, לעקרונות ולחירויות אין משקל "מוחלט". משקלם הוא תמיד יחסי. מעמדם נקבע ביחס לערכים, עקרונות וחירויות אחרים עימם הם עשויים להתנגש (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 205).
תורת האיזון הוחלה על ידי בית המשפט העליון במקום שאחד הערכים או העקרונות היה קשור בחופש הדת או הרגשות דתיים. כך, למשל, בכל מקרה בו התנגשו רגשות הדת בחופש הביטוי, נערך איזון בין הערכים המתנגשים (בג"ץ 351/72 קינן נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד כו(2) 811; בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22).
בדומה, כאשר הערך בדבר רגשות הדת (בשמירת השבת) התנגש באינטרס הציבור (באספקה סדירה של דלק, או בהגשמת חופש התנועה), נערך איזון בין הערכים המתנגשים (ראו: ע"פ 217/68 יזרמאקס בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 343, 364). אכן, רגשות הדת וחופש הדת הם ערכים וחירויות בעלי חשיבות רבה. עם זאת, אין הם ערכים או חירויות מוחלטים. תמיד יש לערוך איזון בינם לבין הערכים והחירויות המתנגשים בהם. עמד על כך השופט זמיר, בציינו:
"הרגשות הדתיים אינם זוכים להגנה מוחלטת. אין חוק המקנה הגנה מוחלטת לזכות כלשהי או לערך כלשהו. הזכויות והערכים, יהיו אשר יהיו, הינם יחסיים. מכאן, בהכרח, שגם ההגנה עליהם היא יחסית. כך גם ההגנה על הרגשות הדתיים" (בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 521).
ובפרשה אחרת ציין השופט ברק: "חופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן, עד כמה שהוא מוצא מכוח האמונה אל פועל המעשה, אינו חופש מוחלט... חופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן הוא חופש יחסי. יש לאזן בינו לבין זכויות ואינטרסים הראויים אף הם להגנה" (בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה, נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, 455).
בגישה זו נקט השופט אלון, כאשר איזן בין דרישות סותרות באשר לסדרי התפילה ברחבת הכותל המערבי (בג"ץ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח(2) 265, 274).
במקרה הנדון, בדבר הזכות לכיתוב על מצבה על פי רצון המשפחה, הונח הערך בדבר חופש מדת, שהוא היבט של כבוד האדם. כיצד ייעשה האיזון במקרה זה? הניתן לאזן בין ערכים ועקרונות המתנגשים בגדריה של חירות אחת? התשובה של ברק היא בחיוב. לא פעם אוזנו היבטים שונים של חירות אחת. כך, למשל, כאשר חופש הביטוי - שלשיטתו של ברק נגזר מכבוד האדם - מתנגש עם רגשות דת, שאף הוא נגזר מכבוד האדם (בג"ץ 243/81 חברת יקי יושע בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד לה(3) 421; בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22, 38).
בדומה, נעשה כך כאשר חופש הביטוי - שכאמור נגזר על פי גישתו מכבוד האדם - מתנגש עם חופש התנועה בתוך המדינה, שאף הוא נגזר לשיטתו מכבוד האדם (בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים, פ"ד לד(2) 169). בדוגמה זו ההתנגשות הינה בין שני היבטים של חופש הביטוי. כך נעשה גם כאשר השם הטוב (הנגזר מכבוד האדם) מתנגש עם חופש הביטוי (שאף הוא נגזר, לשיטתו של ברק, מכבוד האדם) (ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840).
אכן, במצבים של התנגשות בין ערכים ועקרונות בגדריה של חירות אחת - כמו במצבים של התנגשות בין חירויות שונות - הדרך לפתרון הקושי אינה זו של "הכל או לא כלום", אלא של איזון בין הערכים והעקרונות המתנגשים. אין, איפוא, לומר, כי בהתנגשות בין חופש הדת לבין החופש מדת, ידו של אחד מהם תמיד על העליונה. לו כך, היתה נשלל מאחת משתי החירויות האלה מעמדה החוקתי.
הדרך הראויה היא זו של איזון בין הערכים והעקרונות המתנגשים בגדריה של חירות אחת. במסגרת איזון זה יש לשאוף לכך, כי "גרעינה" של כל אחת מהחירויות הללו יישמר, וכי הפגיעה תהיה רק "במעטפת" שלה (כדאי להזכיר בהקשר זה את סעיף 19(2) לחוקה הגרמנית הקובע, כי "בשום מקרה אין לפגוע במהות של זכות יסוד"). כן יש להתחשב בעוצמת הפגיעה ובמהותה. ההכרעה עצמה צריכה להיעשות מתוך שיקולים של סבירות, הגינות וסובלנות.
במקרה הנדון, על כף אחת של המאזניים הונח כבוד האדם של הנפטר וקרובי משפחתו, המבקשים לכתוב על המצבה כיתוב לועזי. חירות זו מגינה עליהם מפני פגיעה ברגשותיהם. היא שומרת עליהם מפני כפייה דתית. חירות זו נפגעת באופן קשה, ממשי ומהותי, אם אין מאפשרים להם לקבוע על גבי המצבה של הנפטר כיתוב של שם או תאריך לידה בשפה בה יחפצו.
על הכף השנייה של המאזניים מונח חופש הדת של אנשי חברה קדישא הנשמעים לפסק ההלכה. כן מונחים על כף זו כבודם של נפטרים והרגשות של קרוביהם, אשר השימוש בלשון זרה על גבי מצבות בבית הקברות - אף שאינן המצבות של יקיריהם - פוגע בהם. אף פגיעה זו יש להתחשב בה. אף היא חלק מכבוד האדם של הנפטר וקרוביו.
כיצד לאזן בין שיקולים מתנגשים אלה? דעת הרוב היתה, כי בנסיבות המקרה ידה של הכף בה מצויים הנפטר וקרובי משפחתו המבקשים לקיים כיתוב לועזי על המצבה, על העליונה.
במקרים רבים נדרשים השופטים להכריע בשאלה מהי נקודת האיזון בין הנורמות המתנגשות, ובעצם לעשות סדר בין הוראות חובה והיתרים, או בין חובות סותרות, והכל לגבי המקרה המסויים והנתון הצריך הכרעה.
אך ניתן גם לומר, כי הצגת ההכרעה בין שתי נורמות סותרות, כפי שהוצגה לעיל, וכפי שנהוג להציגה, אינה מדוייקת די צורכה. בעצם, אין הדבר דומה לנקודת איזון בין שתי נורמות שכל אחת מושכת לכיוון שלה. מה שנעשה הוא הכרעה, בכל מקרה לגופו, איזו נורמה גוברת על רעותה.
בשורה של פסקי דין הוחלט, כי עקרון חופש הביטוי גובר על נורמה אחרת. בעניין אבנרי נגד שפירא, שהזכרנו לעיל, היתה "תחרות" בין שתי נורמות שסתרו זו את זו: הנורמה הערכית של חופש הביטוי, מזה, והנורמה הספציפית של תקנות סדרי הדין, המחייבת גילוי מלא של המסמכים וראיות, מזה. השופט ברק החליט, כי הנורמה הערכית היא הגוברת.
בעניין פסק הדין המפורסם של "קול העם" נגד שר הפנים החליט השופט אגרנט, כי חופש הביטוי גובר על הוראות פקודת העיתונות. זהו פסק דין שאין חדלים להזכירו, אך בשעתו, כאשר ניתן, לא זכה לתשומת לב. מכל מקום, ההיזקקות למושג "נקודת איזון" עשויה להטעות. מדובר בשיקולי העדפה של נורמה אחת על פני רעותה.
בפסק הנסקר, שהוא עילת רשימתנו זו, אשר ניתן ביום 6.7.99, נשללה העדפה של נורמה דתית על פני נורמה "חילונית". בכך טמונה בעיה. יהודי מאמין אינו מוכן בשום נסיבות להשלים עם נסיגתה של הנורמה הדתית מפני הנורמה החילונית. כבכל התנגשות בין נורמות, לא תיתכן נקודת איזון בין הנורמה הדתית לבין הנורמה החילונית. על אחת מהן לגבור על רעותה. אין המדובר בנקודת איזון בין שני כוחות נורמטיביים שכל אחד מושך לכיוון שלו, אלא בהחלטה מה הנורמה המועדפת, הראויה לגבור על זולתה.
הזכרנו את הנורמה הערכית של חופש הביטוי, ובמובן מה, בפרשה הנזכרת, יש גם היבט של זכות זו. הרי כיתוב על מצבה הוא אחד הביטויים של חופש הביטוי. אהרון ברק סובר, כי כיום זכות חופש הביטוי נגזרת מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. רבים מסתייגים מדעתו זו. על כל פנים, חירות הביטוי הוכרה כזכות-על בשיטת המשפט שלנו הרבה קודם לחקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. הזכות הזו עומדת לקבל את מעמדה כזכות יסוד באחד מחוקי היסוד שכנסת זו מתכוונת לחוקק.
כיום יש כבר מי ששואלים מה טעמם של חוקי יסוד, נוכח הקלות הבלתי נסבלת שבה קואליציה נוטלת על עצמה לשנות חוקי יסוד כדי לקדם את האינטרסים השלטוניים שלה, אך זו כבר סוגיה בפני עצמה, שטמון בה הרבה מעבר לדברים שהושמעו לאחרונה בוויכוח הציבורי ובאמצעי התקשורת.
החשוב לעניינו הוא, כי לשיטתו של ברק, כפי שהוצגה בפסק הדין הנסקר ובפסקים אחרים, "במצבים של התנגשות בין ערכים ועקרונות... הדרך לפתרון הקושי אינה זו של "הכל או לא כלום", אלא של איזון בין הערכים והעקרונות המתנגשים". פרשת הכיתוב על המצבות רק מוכיחה, כי התייחסות כזו לדוקטרינת האיזון, בעצם, לוקה בניסוחה זה.
המערערת, פרדריקה שביט, זכתה בכל מבוקשה, ואילו חברה קדישא יצאה בלא כלום. האיזון מתבטא בשיקולים, שכתוצאה מהם ניתנה הכרעה שיפוטית, שהעדיפה בעליל נורמה ערכית אחת על פני זולתה. ניתן לומר, שהשיקולים הם מחוייבי איזון, אך התוצאה אינה בנקודת איזון כלשהי, אלא בזכייה בכל או בהיפוכה.
לרשות השופטת אין מפלט מפני בחירה בין נורמות מתחרות ולעיתים סותרות, לצורך יישומן על מקרה קונקרטי המסור להכרעתם. הבחירה צריכה להיעשות על פי כללי הפרשנות המשפטית. כללי פרשנות שונים מביאים לתוצאות שונות. דוקטרינת האיזונים מבקשת להתעלות מעל לכללי הפרשנות. אך בסופו של דבר - ממש כמו בראשיתו - אין מלאכת השופט אלא מלאכת פרשנות של החוק ויישום הוראת החוק הספציפית על הראיות שבפני השופט.
לטעמנו, יש בשמה של תורת האיזונים כדי להטעות, לא כל שכן המושג "נקודת איזון" בהקשרה. הנכון הוא, כי לשום נורמה משפטית, לא נורמה על-חוקתית ולא נורמה ערכית, או כל נורמה אחרת, אין תוקף טוטאלי או יישום מוחלט. בתי המשפט הם אלה המחליטים מתי נורמה גוברת על רעותה. כל נורמה יכולה לסגת בפני נורמה אחרת. שיקולי השופט ייעשו על פי עקרונות הפרשנות. עקרונות אלה רבים ונרחבים דיים. אחד מעקרונות הפרשנות היא הפרשנות התכליתית, והיא משתלבת בעקרון היחסיות של הנורמות המשפטיות. עקרון היחסיות של הנורמות המשפטיות משקף ביתר נאמנות את הרעיון שביסוד תורת האיזונים.
עקרון היחסיות משמעו, כי לשום נורמה משפטית אין מעמד המקנה לה יישום מוחלט, טוטאלי וחסר התחשבות בנורמה אחרת. הדוקטרינה של יחסיות הנורמות המשפטיות ראויה לבוא במקום תורת האיזונים, לא משום שוני בהנמקות ובתוצאותיהן, אלא מפני הרצון לקיים דיוק ועקביות בניסוח.
כל הזכויות שמורות לחברת רת"ק בע"מ, פקס: 03-7523311, טל' 03-7523310)