בשבוע שעבר נתן בג"ץ את נימוקיו לדחיית עתירתם, ברוב דעות, של בני משפחתה של חנה סנש ז"ל, להשמיט קטע מסויים מדרמת הטלוויזיה "משפט קסטנר", ששודרה בשנת 1994 בערוץ הראשון. מדובר בקטע בו מאשים קסטנר את סנש על כך שנשברה בחקירתה וגרמה למעצרם של אחדים - דבר שלא היה במציאות. העותרים יוצגו בידי עו"ד גבי לוי, והמדינה יוצגה בידי עו"ד עוזי פוגלמן.
נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, סבר כי יש לדחות העתירה, והשופט אליהו מצא הצטרף לדעתו. לדעת ברק ומצא, מדובר במחזה שיש בו ערבוב של מציאות ודמיון, בעוד השקר בו הינו בשולי המחזה ונועד למטרות אמנותיות. לכן, לדעתו, שידור המחזה נופל לגדר "מתחם הסבירות" של שיקול דעתה של רשות השידור.
חשין, כאמור, חלק על דעתו, ועשה זאת בדרכו המיוחדת, תוך הטחת ביקורת מרומזת יותר או פחות, בקולגה ברק. כך פתח חשין את פסק דינו: "הוא נולד ביום כ' באדר ב' תשנ"ב (25 במארס 1992). בהיותו כבן שנתיים.... ערכו ניתוח בגופו: שיפרו את מראהו והוסיפו לו בינה. בימים אלה הוא כבן שבע וחצי, תרבינה שנותיו. מדברים אנו, כמובן, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוק היסוד החשוב ביותר שנחקק לתפארת כבוד האדם וחירותו. כבוד האדם הוא בריח התיכון בחוק יסוד זה, מראש ועד כף רגל החוק ספוג כולו בכבוד האדם, וכבוד האדם הוא הנותן בו חיים.
"ציפיתי, קיוויתי, כי עתירה זו שלפנינו תתקע יתד עמוקה בקרקע המשפט - עד הסלע, וכי אל יתד זו ייקשר, מעל לקרקע, תורן גבוה ובקצהו דגל כבוד האדם. למען יידעו הכל - למקצה הארץ ועד קצה, כי תחילה המשך וסוף הם בכבוד האדם, כי באין כבוד אדם אין אדם ואין חברת אדם. כך קיוויתי, כך ציפיתי. צר לי שהחמצנו הזדמנות זו שנקרתה על דרכנו. לא ניוואש ונמתין ליום המחר".
את המחלוקת בינו לבין הקולגות שלו, בתיק זה, מתאר חשין כך: "אין חולק על סמכותנו לאסור על רשות השידור לשדר את הקטע השנוי במחלוקת... עד כאן הסכמנו כולנו, חבריי ואנוכי. ומכאן נפרדו דרכינו: חברי סוברים כי העותרים לא עלה בידם לעבור את הסף, ואילו אני, שלא כמותם, דעתי היא כי העותרים עברו את הסף, ואף ברווח. הגיעה העת שאנמק את דעתי".
הדיון בתיק נסוב על ה"המחלוקת" או "משחק הכוחות", בין חופש הביטוי לשם טוב. לדעת חשין, "חברי הרחיקו לכת במתן חירות לחופש הביטוי, תוך קיצוץ בלתי ראוי בערכים אחרים, ערכים חשובים - חשובים מאוד - אף הם". ובאותו עניין, אמר: "חופש הדיבור וחירות היצירה שולחים איפוא, אל המערכה, מין יצור היברידי, דוקודרמטי, יצור שחלקו אמת (כביכול) וחלקו דרמה פרי רוחו של המחזאי".
חשין מבקר בפסק הדין, את נסיונם של חלק גדול מהקולגות שלו, ובראשם ברק, לכרוך במושג "כבוד האדם", זכויות שונות. לדבריו, "הזכות לחופש הביטוי לא הוכרה מפורשות, לא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולא בכל חוק יסוד אחר, ואולם יש אומרים כי מושג כבוד האדם שבחוק היסוד, כונף את חופש הביטוי אף הוא, כי אחת משלוחותיו של כבוד האדם היא חירות הביטוי והיצירה.
"אליבא דאסכולה זו, 'כבוד האדם' הוא כמעיין השופע והמתגבר, ומשמש הוא מעין מבוע לזכויות יסוד העשויות להשתמע והמשתמעות ממנו. אחת מזכויות אלו היא הזכות לחופש הביטוי. יש אומרים כך, ויש אומרים לא כי; כבוד האדם הוא כבוד האדם, ובחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אין כבוד האדם כולל את חופש הביטוי... ובין שני קצוות אלה תימצאנה ואריאציות, כרצון איש ואיש...". כאן איזכר חשין אסמכתאות שונות מברק, והעיר כי "גם שופטים על מושבם מתפתים להשתעשע באימרות אגב, שלא לצורך העניין שבפניהם, ומביעים הם דיעה על פירושו של מושג כבוד האדם ועל תחום פריסתו".
בהמשך, ביקר חשין את ברק באופן פחות מרומז ויותר ישיר: "בחוות דעתו מבחין חברי הנשיא בין תחום פריסתו של חופש הביטוי לבין ההגנה שהחוק נכון להעניק לחופש הביטוי, כאומר: יש שאדם שקונה חופש ביטוי, אף שהחוק לא יעמיד הגנה לצידו. כך למשל, שקר יחסה תחת כנפיו של חופש הביטוי, אף אם לא יזכה להגנה. אמירה זו טעונה עיון, ומתוך שאין צורך להכריע בה, לא דנתי בה".
לדברי חשין, "הגם שלכבוד האדם יש בנים אחדים, הנה שמו הטוב של אדם, שמה נאמר: שמו של אדם, באשר שמו הוא - הינו בנו-בכורו... ומתוך שעניינו שלנו הוא בשמו הטוב של האדם, אין צורך כי נרחיק לכת ונבלוש אחרי זכויות יסוד נוספות הנחבאות בתוככי כבוד האדם".
לדעתו של חשין, ההגנה הניתנת לחופש הביטוי, אינה אמורה להתייחס לאמירת לא אמת, כמו במקרה האמור: "כשם שזכותי להניף זרועותיי לצדדים באה אל קיצה משאגיע אל חוטמו של זולתי, כן חופש הדיבור ייעצר במקום שייתקל בשמו הטוב של הזולת". לדעתו, אין מדובר כאן בזכויות שוות עוצמה, אלא בזכות "גדולה-מכל-גדולה" - שם טוב, הנאבקת בזכות קטנה - חופש הביטוי.
בסיום פסק דינו, כתב חשין כי "חנה סנש אינה יכולה לתבוע את כבודה. חובתנו שלנו היא להשיב לה את כבודה... ליבה של חנה סנש ידע לחדול בכבוד. את כבודה ואת שמה הטוב של חנה סנש איש לא יוכל ליטול ממנה, לא בדיבור ולא במעשה"