גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בפרשת צ'ק פוינט (עע 164/99 דן פרומר וצ'ק פוינט בע"מ - רדגארד בע"מ, טרם פורסם, להלן: פרשת "צ'ק פוינט" או "פסק דין צ'ק פוינט"), שניתן ברוב דעות של שלושה כנגד שניים, ואשר פרטיו סוקרו בהרחבה ב"גלובס", בסדרת מאמריה של עו"ד שלומית יניסקי-רביד, חרג מההלכה הנוהגת, כפי שגובשה בבית המשפט העליון ובבית הדין הארצי לעבודה, תוך ניפוץ מושכלות ראשונים, בכל הנוגע ומתייחס לאכיפת תניות חוזיות המגבילות את חופש העיסוק של העובד, וכן על שמירת "סודות עיסקיים" של מעביד לשעבר על ידי עובדו לשעבר.

רובן המכריע של האמירות והמובאות באותו פסק דין מכוון לתעשיית ההיי-טק, אך בית הדין הארצי (לאחרונה, בצורה גורפת ביותר, בעע 292/99 (פרשת ניו פארם-סופר פארם) ובתי הדין האזוריים, ואף בתי המשפט המחוזיים שהסתמכו על אותו פסק דין, התייחסו לנפסק בו כהלכה חובקת עולם, ופסקו על פי מסקנותיו בשורה של מקרים שאינם מתייחסים לאותו ענף. הסתמכות זו בעייתית במידה מסויימת, שכן פסק הדין בפרשת צ'ק פוינט הסתמך, משמעותית, על הקביעה העובדתית (עליה נחלוק בהמשך), שסוד בענף ההיי-טק חדל להיות כזה בחלוף שישה חודשים לגילויו או לעשיית שימוש בו. סביר להניח, שאף אלה שהיו שותפים לדעת הרוב בפרשת צ'ק פוינט, יסכימו שקיימים ענפי תעשייה ומסחר, בהם אורך חייו של הסוד ארוך פי כמה.

מסכת העובדות העובדות בפרשת צ'ק פוינט פשוטות בתכלית, והן דומות, עד כדי זהות, עם עשרות מקרים שנדונו במערכת המשפטית בעבר.

פרומר, מהנדס תוכנה, הצטרף לצוות רד-גארד סמוך להקמתה, ונמנה על ארבעת עובדיה הראשונים. תפקידו הראשון היה מהנדס פיתוח בכיר, ותפקידו האחרון, טרם התפטרותו, היה מנהל הפיתוח של החברה.

בחוזה העבודה שנחתם בין הצדדים, התחייב פרומר לשמור על סודות החברה, וכן: "מבלי לגרוע מכל האמור לעיל, ומתוך הכרה באינטרס הלגיטימי של החברה להגן ולשמור על המידע האמור ומתוך ידיעת הנזקים הכבדים האמורים להיגרם לה, לא לעסוק ולא לעבוד כשכיר... בכל עיסוק שיש בו משום עשיית שימוש בדרך כלשהי במידע שרכשתי בתקופת עבודתי בחברה והקשור בחברה, בפעולותיה או בתוכניותיה לשם תחרות ישירה או עקיפה בחברה... משך כל תקופת עבודתי בחברה ולמשך 22 חודשים נוספים מתאריך הפסקת העבודה".

משהתפטר פרומר מרד-גארד, התקשר, בתיווכה של חברת כוח אדם, לצ'ק פוינט והחל לעבוד בה בתפקיד של מנהל פיתוח בכיר המתאם בין קבוצות הפיתוח. משנודע הדבר לרד-גארד, פנתה לבית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב בבקשה לאכוף את התחייבותו החוזית של פרומר. בית הדין האזורי נענה לבקשה, תוך שהוא מצמצם את תקופת הצינון, והוציא צו זמני, האוסר על פרומר לעבוד בצ'ק פוינט 18 חודשים.

בית הדין הארצי, בעירעור, בדעת הרוב, הגיע בפסק דינו לשורת מסקנות (אליהן נתייחס בהמשך), אשר כתוצאה מהן החליט ש"אין מקום להמשיך את תוקפו של הצו הזמני האוסר על העסקת המערער (פרומר) בצ'ק פוינט". מכאן ניתן היה אולי להסיק, שבית הדין סבר שהיה מקום להגביל את עיסוקו המתחרה של פרומר לתשעה חודשים, שהוא פרק הזמן שחלף מאז ניתן פסק דינו של בית הדין האזורי ועד לקבלת העירעור. מפסיקה מאוחרת יותר של בית הדין הארצי, שהסתמכה על הלכת צ'ק פוינט, עולה, שהכוונה היתה לאיסור גורף של הגבלה חוזית על עיסוקו של עובד, יהיו עיסוקו ומקצועו אשר יהיו, למעט חריגים מועטים.

הקביעות - העובדתיות והמשפטיות פסק הדין של הרוב מתייחס למגוון עניינים, עובדתיים ומשפטיים. שתי קביעות עובדתיות חשובות לעניינו, בסקירתנו ובביקורתנו. האחת: "שתי החברות מתחרות זו בזו בתחום של אבטחת מידע ברשתות מחשבים, והמסקנה העולה מן הדברים היא, שקיימת תחרות בין החברות באשר למתן פתרון כולל ללקוח בתחום אבטחת מידע המבוסס על VPN"; והשנייה: "בתחום ההיי-טק הזמן הדרוש לפיתוח מוצר חדש הוא קצר ביותר, מדובר בענף דינמי ומתחדש אשר קבועי הזמן בו קצרים לאין ערוך מאלה המאפיינים ענפים רבים אחרים; בענף ההיי-טק ותקשורת מחשבים מתעדכנים המוצרים בקצב של אחת לחצי שנה, והטכנולוגיה שהיוותה חידוש אך לפני שנה נחשבת כיום למיושנת".

המסקנה: "על פי חומר הראיות בשלב זה של ההליך, 'הסוד המסחרי' היחיד שבידי המערער הוא תוכניות הפיתוח של רד-גארד. תוכניות אלו כיום כבר אינן בגדר 'סוד', שכן חלפו מאז תשעה חודשים וחצי".

הקביעה המשפטית הראשונה היא: "לתניית הגבלת העיסוק בחוזה עבודה אישי אין ליתן, לכשעצמה, משקל רב, ואת משפט העבודה מנחה עקרון יסוד, המבוסס על חזקת חוסר השוויון הבסיסי שבין כוחו של העובד לכוחו של המעסיק, לפיו, אין ליתן תוקף לתניות מסויימות בחוזה עבודה אישי, שיש להניח שעובד סביר לא היה מסכים להם מרצונו החופשי".

והשנייה: "יש חשיבות להון האנושי של העובד, וכישוריו של העובד הם קניינו ומוגנים על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".

נבחן קביעות אלה, אף כי לא כסדרן.

משקלה של התניה החוזית נקודת המוצא של פסק דין צ'ק פוינט בסוגיה זו, והפסיקה בעקבותיו, היא כי לתניית ההגבלה שבחוזה העבודה אין ליתן, כשלעצמה, משקל רב.

דברים אלה אינם עולים, וזאת בלשון המעטה, עם הדין. גם בית-המשפט הישראלי, כמו בית-המחוקקים הישראלי, מכיר בעיקרון חופש החוזים, ולא רק מן השפה ולחוץ.

בשורה ארוכה של פסקי-דין הצהיר בית-המשפט העליון על עיקרון חופש החוזים כעל עיקרון מנחה ויישם אותו הלכה למעשה, בהכירו בהרחבה בחוזים שנכרתו מתוך רצון חופשי ובאוכפו התחייבויות הכלולות בהם" (שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, בעמ' 29). יחד עם זאת, כפי שנפסק לא פעם, "לפי התפיסה המודרנית של דיני החוזים, יש לאזן בין חופש ההתקשרות והערך שבכיבוד התחייבויות לבין ערכים ואינטרסים אחרים" (ע"א 97/ 6222 טבעול בע"מ נ' שף הים בע"מ פ"ד נב(3) 145). לאזן - אין פירושו להתעלם, או לא ליתן "משקל רב".

חופש ההתקשרות החוזית, לרבות החופש לעיצוב החוזה, הוא אבן יסוד בשיטתנו המשפטית. יש הרואים בחופש ההתקשרות החוזית "זכות יסוד חוקתית" (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ פ"ד מג(1) 441, 486; רע"א 2512/90 סופרגז בע"מ נ' תופיני סער ואח' פ"ד מה(4) 405), "אחד מעקרונות היסוד בתפיסתנו החברתית והמשפטית" (ד"נ 22/88 הנ"ל, בעמ' 477) ולאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - "אחד המרכיבים המרכזיים של כבוד האדם וחירותו" (ברק, פרשנות במשפט, חלק ג, פרשנות חוקתית, 426; בג"צ 1683/93 ייבין פלסט נ' בית הדין הארצי פ"ד מז(4) 702), ומכאן המשקל שיש ליתן לאותו חופש באיזון בין החירויות השונות.

בית הדין מאזכר פסיקה המתייחסת לצורך לאזן בין עקרונות היסוד, חופש ההתקשרות החוזית מזה וחופש העיסוק מזה, אולם מסקנתו, כעולה מקריאת פסק הדין בשלמותו, נוגדת לחלוטין גישה מאזנת זו. לחיזוק עמדתו, מביא בית הדין מובאה מפסק דין אנגלי משנת 1959 תוך שהוא מתעלם משורה ארוכה של פסקי דין של בית המשפט העליון, ובית הדין הארצי לעבודה, שנתנו משקל לתניה חוזית המגבילה את חופש העיסוק, תוך איזונה עם חופש העיסוק. כך לפני חקיקתו של חוק היסוד, וכך, אף ביתר שאת, לאחר מכן. מספר מובאות מני רבות, מפסיקת בית המשפט העליון, ובית הדין הארצי לעבודה, יבהירו את הדברים:

"בשורה ארוכה של פסקי-דין קבע בית-משפט זה כי את שאלת תקפותה של תניה המגבילה את חופש העיסוק בחוזה יש לבחון על רקע עיקרון חופש החוזים מחד גיסא ועיקרון חופש העיסוק מאידך גיסא" (ע"א 2600/90 עלית בע"מ נ' יעקב סרנגה פ"ד מט(5) 796, 808).

והעקרונות המתנגשים: "עיקרון חופש ההתקשות בחוזים מזה ועקרון חופש העיסוק מזה" (ע"א 618/85 מעיינות הגליל המערבי בע"מ נ' תבורי בע"מ פ"ד מ(4) 343, 349).

וכך גם בתי המשפט אחרי חקיקתם של חוקי היסוד: "יבחן בית הדין את סבירות ההגבלה, ויאזנה ככל הנחוץ בהתחשב בחוקי היסוד ובזכויות היסוד: חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (וביחוד סעיף 3 שבו (זכות הקנין) וזכות היסוד החוקתית של חופש ההתקשרות החוזית" (יבין פלסט הנ"ל, בעמ' 708).

ובאחרונה: "המבחן לתקפותה של הגבלת עיסוק המוטלת בחוזה הוא תקנת הציבור; וההכרעה בשאלה, אם הגבלה על חופש העיסוק, שהוטלה בחוזה פלוני עומדת במבחנה של תקנת הציבור, חייבת להתבסס על האיזון בין שני ערכים מרכזיים: חופש העיסוק מזה, וחופש ההתקשרות בחוזה מזה" (ע"א 672/96 אגד בע"מ נ' ברוך רכטמן לא פורסם).

דומה היה, שהכלל "חוזים יש לכבד" אינו זקוק להסברים, מובאות או אסמכתאות, אולם הכלל שקבע בית הדין בפרשת צ'ק פוינט, על פיו "לתניית הגבלת חופש העיסוק בחוזה עבודה אישי אין ליתן, כשלעצמה, משקל רב" מחייב לחזור על כמה מובאות, שהם מושכלות ראשונים: עיקרון קדושת החוזה "מונח ביסודם של דיני החוזים, ובית המשפט לא ימהר לערער יסוד זה" (ע"א 614,625/76 פלמונית נ' אלמוני פ"ד לא(3) 85, 101); "הסכמים (המגבילים את חופש העיסוק)" מ.ג.

נכרתו כדי לכבד אותם, ובתי המשפט יאכפו בדרך כלל הסכם כזה" (ת.א. (ת"א) 1304/90 אנקורי מפעלי הוראה בע"מ נ' יואל גבע לא פורסם), ובאחרונה, בסוגיה בה אנו עוסקים: "אני חרד למגמה ההולכת וגוברת של בעלי דין להתחמק מקיום חוזים, בדרך שהיא בבחינת 'חוזה לך ברח'" (רע"א 2059/98 וולטה ייצוב קרקע בע"מ נ' P.R.S. מדיטריין בע"מ פ"ד נב(4) 721).

ולסיום, בנושא עיסוקנו, מהמשפט העברי: "כלל גדול הוא במשפט העברי שמשגמר אדם" בדעתו להתחייב - חייב הוא לעמוד בהתחייבות, ורק נימוקים מיוחדים ביותר יכול ויבטלו את תוקפה של ההתחייבות" (ע"א 77/ 566 חיים דיקר נ' ברנרד מוך פ"ד לב(2) 1414, 151).

לכיבוד הסכמים היבט מוסרי חברתי. כך דעת המיעוט בפרשת צ'ק פוינט (בסע' 2ב): "משמדובר בהתחייבות מפורשת של עובד שלא להתחרות במעביד, הרי מול עיקרון חופש העיסוק על פי חוק יסוד: חופש העיסוק, עומד עיקרון חשוב לא פחות - עיקרון כיבוד הסכמים, הנובע מחופש ההתקשרות וכיבוד אוטונומיית רצון הפרט על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עיקרון של כיבוד הסכמים הינו תנאי לעצם קיומה של חברה אנושית מתוקנת, בה מתקיימים גם יחסי עובד ומעביד; וקביעת כלל המצדיק הפרת התחייבות שניתנה מרצון חופשי, תשריש נורמה שאינה מתיישבת עם תקנת הציבור של חוסר הגינות, לפיה - ניתן להתחייב מחד, אך לנהוג אפשר אחרת". דברים ברוח דומה נאמרו על ידי בית המשפט העליון בפרשת טבעול:

"כאשר מניחים על כף המאזניים האחת את הפגיעה בתחרות החופשית שמטרתה לפתח את המשק הלאומי, ועל כף המאזניים השנייה ערכים מוסריים שעליהם אנו מבקשים להשתית את החברה שבה אנו חיים, אין לי ספק שהכף השניה מכריעה את הראשונה. אם הברירה היא בין חברה עשירה, אך חסרת ערכים, לבין חברה דלה, שערכים על דגלה, אני בוחר בשניה" (בעמ' 167-8).

חוסר השוויון הבסיסי בין העובד למעסיק את חוסר החשיבות לתניית אי-התחרות תולה דעת הרוב בפרשת צ'ק פוינט בחולשתו של העובד. אכן, במקרים לא מעטים, יש מקום להנחה זו. אמירה גורפת זו לבטח אינה נכונה בכל המצבים.

לפני שנים, פיקפק בית המשפט העליון בנימוק זה באומרו:

"הנימוק הראשון - חולשת העובד - ירד מגדולתו וספק אם עודו תופס ברוב המקרים. כיום ואפילו העובד הבודד המתקשר בחוזה עבודה אינדיבידואלי אינו עוד חסר אונים כמלפנים, כאשר לרוב שולטת כיום בשוק תעסוקה מלאה (ו) והמעביד מחזר אחרי העובד ולא להיפך. על כל פנים, באווירה השוררת ביחסי העבודה בארץ, מסוגל העובד לדאוג לענייניו ולזכויותיו בקשריו עם המעביד, והסכנה שיפול קרבן לתכתיבי המעביד היא קטנה למדי" (ע"א 4/74 חנוך ברמן נ' משרד להובלת משאות פרדס-חנה - כרכור והסביבה עמל בע"מ פ"ד כט(2) 718, 722. ראה גם מ' גולדברג: "הגבלת חופש העיסוק של עובד מכוח חוזה", מחקרי משפט ה(תשמ"ז) 7, 25). דברים אלה, אשר נאמרו בשנות החמישים לגבי התחייבות נהג שלא להתחרות במעסיקו לשעבר, יפים פי כמה בתחילת המאה העשרים ואחת, שעה שאנו עוסקים בעובד בתחום ההיי-טק, ולא עובד סתם, אלא עובד בכיר. ענף זה משווע לידים עובדות, וחיפוש העובדים, במדורי ה"דרושים" בעיתונות, ודרישת ראשי אותה תעשייה ל"ייבוא" עובדים זרים - יוכיח. התוצאה מכך היא שעל פי פרסומי הלשכה הממשלתית לסטטיסטיקה - שכר העובדים בענף זה הוא הגבוה במשק. לומר על עובדים במקצוע ובענף זה, דברים כפי שאמר בית הדין בפסק-דין הרוב: "העובד רוצה להתקבל למקום העבודה, אולם סביר להניח שאם יסרב לחתום לא יועסק", מהווה התעלמות מהמציאות הכלכלית והתעסוקתית בענף משגשג זה.

גם ההסתדרות ערה לצורך בשמירת סוד מקצועי של המעבידים. על החובה לשמור על סודות מקצועיים של המעביד אנו למדים, בין היתר, מתקנון העבודה בתעשייה, שהוא הסכם קיבוצי כללי בין התאחדות התעשיינים בישראל וההסתדרות הכללית, שהוא ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים במשק (גולדברג-האוזמן: "דיני עבודה", מהדורה 33(אפריל 2000), 25-23; פסטרנק-זלוטניק: "הסכמים קיבוציים", 992.1); אותו הסכם קובע כעבירת משמעת מסירת סוד מקצועי.

אחד מנימוקי פסק הדין בפרשת צ'ק פוינט, הוא המובאה הבאה: כישוריו של העובד הם קניינו, ומוגנים על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. האמור במובאה זו אינו שנוי במחלוקת. אלא מאי? נעלם מדעת הרוב, שגם למעביד לשעבר זכויות קנייניות על סודותיו המסחריים, וגם אלה מוגנים על פי אותו חוק יסוד.

"כנגד חופש העיסוק של העובד ושל המעביד החדש עומדים אינטרסים ראויים להגנה של המעביד המקורי, ובהם קניינו (סע' 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו) ואולי אף פרטיותו" (ייבין פלסט, בעמ' 708).

מהו סוד מסחרי, והאם היה כזה בידי פרומר המונח "סוד מסחרי" זכה להגדרה רחבה ביותר בפסיקה, שאימצה לעניין זה את הגדרתו של הפרופ' טדסקי. על פיה, כולל המונח "רעיונות, ידיעות, מידע וכיוצא באלה העשויים להבטיח לבעליהם יתרון לעומת מתחריו העסקיים" (טדסקי: "סודות מסחריים", הפרקליט לה(תשמ"ג-ד) 5, 26. הובא בהסכמה, בין היתר, בע"א 1371/90 עמנואל דמתי נ' יוסף גנור פ"ד מד(4) 847, 854; דב"ע נג/ 3-17 טוני טועמה - טכנו גומי ליסיצקי בע"מ פד"ע כה 225, 232). וכך גם חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 על פיו "סוד" הוא "מידע עיסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עיסקי על פני מתחריו...". רק לאחרונה חזר ואימץ בית המשפט העליון את הגדרתו של פרופ' טדסקי (ע"א 3156/98 יצחק בן ישי נ' אלכס ויינגרטן ואח' לא פורסם).

יחד עם זאת "'סודיות' הסוד היא יחסית ואין צורך שיהיה סודי באופן מוחלט" (ע"א 1142/92 וורגוס בע"מ נ' כרמטקס בע"מ פ"ד נא(3) 421, 432; בן ישי, הנ"ל, בסע' 15). חשוב לא פחות: "ההגנה משתרעת גם על מידע סודי שאינו בגדר סוד מסחרי. סיווגו של מידע כמידע הראוי להגנה מאופיין בשוני בינו לבין ידע ומיומנות כלליים שהעובד רשאי לעשות בהם שימוש בלתי מסוייג" (בן ישי, שם).

לקביעה אם היה או לא היה סוד מסחרי, או מידע סודי, בידי פרומר, חשיבות, ולו מן הטעם שלא אחת נפסק שמניעת "דליפת" סוד מסחרי למתחרה, היא שיקול, או אחת העילות, המצדיק את הגבלת חופש העיסוק (רע"א 5248/90 ראובן אנטין נ' בנימין פרנקל פ"ד מה(5) 139, 145; טוני טועמה, בעמ' 236; ע"א 136/64 פרנסיסטקס בע"מ נ' ליאון אוציטל פ"ד יח(3) 617, 627; דמתי, בעמ' 855; וורגוס, בעמ' 427).

האם סודותיה של רד גארד חדלו להיות סודות לאחר שחלפו למעלה מתשעה חודשים ממועד הפסקת עבודת פרומר אצלה?

בית הדין הגיע למסקנתו, שלא לאשר את החלטתו של בית הדין האזורי, על יסוד קביעתו שעידכון מוצרי ההיי-טק נעשה בקצב של אחת לחצי שנה והטכנולוגיה שהיוותה חידוש אך לפני שנה נחשבת למיושנת.

לא הובאה כל אסמכתא, מדעית, עיתונאית או אחרת, לקביעה זו, ומקריאת פסק דינו של בית הדין האזורי והארצי, עולה שלא הובאו כל ראיות לאישושה. ההסבר אותו נותן בית הדין למסקנתו אינו מוכיח דבר. בית הדין בונה את מסקנתו על הגידול המשמעותי במספר העובדים בכל אחת מהחברות הניצות, צ'ק פוינט ורד גארד, ועליית הכנסותיה השנתיות של צ'ק פוינט.

גידול במספר העובדים, ועליית מחזור המכירות, אינם נובעים בהכרח מפיתוח מוצרים חדשים, תוך הפסקת ייצורם של אלה שקדמו להם. זאת אף זאת - אם מסקנתו הגורפת של בית הדין בסוגיית תוחלת חייו של הסוד המסחרי מבוססת, כיצד נסביר את סכומי העתק המשולמים עבור רכישת חברת היי-טק?

האם הליכי הפיתוח עליהם שקד פרומר ברד גארד, לא יוכלו להועיל לצ'ק פוינט בפיתוח מוצריה החדשים? גם אם נניח שלפרומר לא היו "סודות מסחריים", הנחה שספק אם היא נכונה, האם סביר להניח שלא היה בידי פרומר "מידע סודי" הראוי להגנה? הרי בית הדין הגיע למסקנה ששתי החברות מתחרות זו בזו לפחות בתחום חשוב אחד, והדברים אמורים בשוק, שספק אם יש תחרותי ממנו.

עידוד התחרות החופשית אחד הטעמים בפסק דין צק' פוינט לאי מתן משקל לתניית הגבלת חופש העיסוק הוא הצורך לעודד תחרות חופשית. אין חולק כי תחרות חופשית עומדת בבסיסו של משק תחרותי, ויש לעודדה. הן בתי המשפט והן בתי הדין לעבודה, חזרו ושנו כי שיקול זה צריך שישקול (אך לא יכריע) במאזן הכולל של השיקולים באיזון בין העקרונות השונים - חופש החוזים וזכות הקניין מחד גיסא, וחופש העיסוק מאידך גיסא (ראה, למשל: ברמן, בעמ' 722; ע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ פ"ד מד(2) 309, 327; ע"א 239/92 אגד בע"מ נ' יצחק משיח פ"ד מח(2) 66, 71; בג"צ 28/94 בצלאל צרפתי נ' שר הבריאות פ"ד מט(3) 804, 817; דב"ע נג/ -177-8-9 3 דוברת שרם ושות' בע"מ - גלובס פבלישרס עתונות בע"מ פד"ע כה 395, 401; טוני טועמה, בעמ' 241; דב"ע נא9-49/ אורי ושיץ - רגיס בע"מ פד"ע כב 334, 335. נ' כהן: "תחרות מסחרית וחופש העיסוק", עיוני משפט יט(התשנ"ה) 353; ביקורת על הגישה: א' גרוס: "כיצד היתה "התחרות החופשית" לזכות חוקתית? - בנפתולי הזכות לחופש העיסוק", עיוני משפט כג(התש"ס) 229).

בל נשכח, שגם חופש התחרות אינו בלתי מוגבל. "התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב" תראה כבלתי צודקת (ליבוביץ, בעמ' 330). ועוד: "אין בית-המשפט צריך להיות חסיד שוטה של תורת התחרות החופשית. הוא צריך לבדוק את התועלת וההצדקה של התחרות בנסיבות המקרה, כדי לקבוע אם היא לא עוברת את גבולות הראוי והמותר" (רע"א 5768/94 ואח' א.ש.י.ר. יבוא ייצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ פ"ד נב(4) 289, 492).

בפרשת צ'ק פוינט, ערכאה שיפוטית משתמשת בראשונה בנימוק חשיבותה של התחרות החופשית, כדי לאיין את משקלו, חשיבותו ומעמדו של עיקרון חופש ההתקשרות החוזית.

בענייננו, הצורך לעודד תחרות חופשית מוביל, לדעתי, לתוצאה הפוכה, דהיינו מהווה נימוק להגבלת עיסוקו של פרומר. מפסק הדין עולה, ועל כך אין חולק, כי חברת צ'ק פוינט גדולה עשרת מונים מחברת רד גארד. "קניית" עובדי רד גארד על ידי צ'ק פוינט, או שימוש בסודותיה על ידי העסקת אחד מאנשי המפתח שלה לשעבר, יפגע בתחרות החופשית, והוא עשוי להביא לחיסולה, או לפגיעה משמעותית בה, ובכושרה להתחרות בצ'ק פוינט.

בפסק דין מאוחר יותר (ניו פרם - סופר פארם) אומר בית הדין הארצי: "בעניין זה אין לשכוח, כי העובד עבר מהחברה הגדולה והמובילה בענף לחברה קטנה יותר", שיקול, שלו היה בפני בית הדין בפרשת צ'ק פוינט, היה עשוי להשמיט את הקרקע מאחד הנימוקים שהביאו לתוצאה.

באותו הקשר נביא אמירה בעייתית נוספת בפסק דין צ'ק פוינט:

"בית הדין לא יתן צו מניעה המגביל את חופש העיסוק של העובד אלא אם כן עבודתו של העובד אצל המעסיק החדש, מאיימת על עצם קיומו של המעסיק הקודם. מכאן, על המעסיק הקודם להוכיח, כי השימוש שיעשה בסוד המסחרי שלו פוגע בעסק שבבעלותו".

במילים אחרות - גרימת נזק ממשי למעסיק הקודם, כתוצאה משימוש בסודותיו המסחריים והעיסקיים, שאינו מאיים על עצם קיומו, מותרת.

באמירתו זו מתעלם בית הדין מכך ששימוש שלא כדין בסוד מסחרי מהווה עוולה, מכוח חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט -1999 וכן עבירה פלילית, מכוח סע' 496 לחוק העונשין, התשל"ז -1977.

פסיקת בית המשפט העליון אחרי מתן פסק דינו של בית הדין הארצי בפרשת צ'ק פוינט, נזקק בית המשפט העליון, מספר פעמים, לעירעורים על פסיקת בתי המשפט המחוזיים, בהם התעוררה שאלת אכיפתה של תניה חוזית המגבילה את חופש העיסוק. אסתפק בסקירה קצרה של שניים מאותם פסקי דין.

במקרה הראשון (אגד נ' רכטמן הנ"ל), חבר בקואופרטיב אגד פרש פרישה מוקדמת, טרם הגיעו לגיל 65, תוך זכאות לגימלאות מיום פרישתו. בתקנון אגד כלולה פיסקה על פיה מי שפורש לגימלאות טרם הגיעו לגיל 65, "בתקופה של 3 שנים מיום פרישתו לגימלאות... לא יתעסק החבר בתחומי ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, בעסק של הובלת נוסעים בתחבורה ציבורית ובתיירות, בהיות עיסוק זה מתחרה לעסקי האגודה...".

משהפר החבר-לשעבר את התחייבותו, פנתה אגד לבית המשפט המחוזי בבקשה לאכוף את ההוראה. בית המשפט המחוזי הצהיר על בטלות ההוראה, בהיותה נוגדת את תקנת הציבור, מאחר שפגעה בחופש העיסוק. בית המשפט העליון קיבל את עירעור אגד, בקובעו שהתמורה (קבלת פנסיה מוקדמת) היא ראויה, ושהיקף ההגבלה סביר (התקופה, ואפשרות החבר לעסוק בנהגות, למעט בעניינים שהוגבל בהם). נדגיש, כי בית המשפט העליון קובע מפורשות: "דינו, לעניין זה (הגבלה חוזית של חופש העיסוק - מ.ג.) של חבר אגודה שיתופית, אינו שונה מדינו של עובד".

הקביעה הראשונה החשובה לענייננו היא זאת שצוינה לעיל - אורך תקופת ההגבלה (שלוש שנים) והיקף ההגבלה עומדים במבחן תקנת הציבור. הקביעה השניה באותו פסק דין, חשובה לא פחות: "השאלה, אם תניה חוזית המגבילה את חופש העיסוק עומדת במבחן תקנת הציבור, עשויה להתעורר, (וחזקה שתתעורר) בעיקר ודווקא במקרים בהם מטרת ההגבלה אינה להגן על סודות מקצועיים או מסחריים".

במקרה השני (בן ישי), בעל מניות מכר מניותיו לשני שותפיו והתחייב שלא לעשות כל פעולה שיש בה כדי להתחרות בחברה או בעסקיה או במוצרים שהיא מייבאת או מייצרת, וזאת לפרק זמן של שלוש שנים. בעל המניות התחייב לשלם לקונים "פיצוי מוסכם" במידה שלא יקיים את התחייבותו. עם קבלת התמורה עבור המניות, פנה המוכר לבית המשפט המחוזי בבקשה לבטל את התניה המגבילה. לעניננו - הגביל בית המשפט המחוזי את תניית ההגבלה לסוג אחד של מחשבים ולפרק זמן של שנתיים.

בית המשפט העליון קיבל את עירעור החברה, הן לגבי היקף ההגבלה והן לגבי תקופתה. בית המשפט, תוך שהוא קובע שיש בהגבלה פגיעה בחופש העיסוק, בוחן את האיזון הראוי בין חופש החוזים וחופש העיסוק, ואת הסיפא של סע' 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (תקנת הציבור). עוד קובע בית המשפט שמוצדקת הגבלת עיסוק, על מנת לשמור על סוד מקצועי, ומסקנתו: "תניית ההגבלה שנקבעה בהסכם הייתה סבירה מבחינת נשוא ההגבלה". בית המשפט איזכר את פסק הדין בפרשת צ'ק פוינט, והבחין בין המקרים, בין היתר - חוזה עבודה מול שותפות עיסקית; תמורה והיעדר תמורה. לגבי פסק דינו של בית הדין הארצי בפרשת צ'ק פוינט אומר בית המשפט העליון:

"באותו עניין נקבע בדעת רוב כי כלל הוא, מקום בו המדובר בחוזה עבודה, שאין ליתן תוקף לתנייה של הגבלת עיסוק אלא במקרים מסוימים - שבית הדין נדרש להם בפסק-דינו. בהעדרם, כך נפסק שם, גובר חופש העיסוק על עיקרון חופש ההתקשרות. מבלי לפסוק הלכה לעניין זה כאן - ושעתה של זו עשויה עוד לבוא - אין בפסיקה זו כדי לשנות בעניינו של המערער כאן. נסיבותיו של המערער שונות מן העניין אשר נדון בפסק הדין הנ"ל".

סיכום ניסינו להתמודד עם נימוקי בית הדין הארצי בפרשת צ'ק פוינט, שאינם מקובלים עלינו, ולהסביר עד כמה, לדעתנו, מוטעות נקודות המוצא שהביאו למסקנתו. הבאנו מהפסיקה של בית המשפט העליון, תוך שימת דגש על פסיקה שניתנה לאחר פסק דין צ'ק פוינט, ואשר מסקנותיה אינן תואמות את אשר נפסק על ידי בית הדין הארצי. אנו מצויים אפוא, במצב של חוסר ודאות משפטית לגבי הדין המחייב. בית המשפט העליון (שהפך למעשה לערכאת עירעור על פסיקותיו של בית הדין הארצי לעבודה) טרם נזקק ישירות למסקנות אליהן הגיע בית הדין הארצי, אך סביר להניח, כפי שנרמז באגד נ' רכטמן, שבמוקדם או במאוחר יאמר דברו בנושא, כך שנדע אם הנפסק בצ'ק פוינט הפך להלכה, או שמא מדובר באפיזודה חולפת.

מנחם גולדברג (שופט בדימוס), נשיא לשעבר של בית הדין הארצי לעבודה ומחבר הספר 'חופש העיסוק והגבלתו' (הוצאת סדן, 1999).