גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

גביזון וקרמניצר הם מלומדי המשפט המעורבים והנשמעים ביותר מחוץ לכותלי האקדמיה. הם מרצים, מתראיינים, מגיבים בתקשורת ומפרסמים בעיתונות. הוויכוח ביניהם על תפקיד בג"ץ בחברה הישראלית מתפרסם בספר חדש, "אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד". קרמניצר בעד, גביזון נגד.

בדרך אל המחלוקות, חולקים גביזון וקרמניצר לא מעט הסכמות. שניהם נוטרי זכויות אדם המצדיקים התערבות בג"ץ במקום שהן מופרות; שניהם סבורים שבית המשפט הוא לא הזירה האידיאלית לבירור מחלוקות ערכיות; שניהם מעריכים את רמתו ומקצועיותו של בית המשפט. אבל, הם נבדלים במידת הנכונות לקבל את התערבותו, במידת החרדה לגורלו כתוצאה מההתערבות המוגברת, ובעיקר הם נבדלים בהערכת כשירות השופטים לפרוש את יריעתם על כל תחומי החיים.

מגמה זו, האקטיביזם השיפוטי, מבטאת תהליך שהחל בתחילת שנות השמונים כשבג"ץ פתח את שעריו לכל דיכפין. פרופ' מנחם מאוטנר הקדיש לכך את סיפרו המרתק "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי". ד"ר יואב דותן, בחלקו הראשון של הספר שלפנינו, מתאר את התהליך שבו מיסמס בג"ץ את שומרי הסף שבלמו עותרים חסרי זכות עמידה או עתירות בנושאים 'בלתי שפיטים'. התוצאה של הסרת הבלמים היא הצפת בג"ץ בעמותות איכות שלטון וטוהר מידות למיניהן, בעותרים ציבוריים, בפוליטיקאים תאבי פירסום, בטרחנים מקצועיים ונודניקים מזדמנים.

נדיבותו של בג"ץ לא מסתכמת רק בקבלת קהל, אלא גם, ובעיקר, בנכונותו להרחיב את העילות שבאמצעותן הוא בוחן את החלטות ומעשי הרשויות. בעבר, הצטמצם בג"ץ לעילות "הטכניות" (חריגה מסמכות, הפרת כללי הצדק הטבעי). האקטיביזם השיפוטי מתבטא בנכונות לשימוש מוגבר בעילות מהותיות, בעיקר הסבירות והמידתיות, באמצעותן בודק בית המשפט את החלטות הרשות לגופן. למרות שבג"ץ מקפיד לספר שאינו מחליף את שיקול הדעת המינהלי בשיקול דעתו-שלו, הרי שבפועל זו התוצאה. קרמניצר מברך עליה, גביזון תוקפת אותה.

גביזון מונה את המחירים הכבדים, לשיטתה, שגובה המטמורפזה האקטיביסטית מבג"ץ בהפיכתו "למוסד שהוא 'חוד החנית' במאבק על שלטון החוק והמינהל התקין", ל"במה מרכזית, ואולי אף עליונה, לבירור סוגיות מרכזיות הנמצאות בלב הדיון הציבורי". המחירים הפנימיים הם העומס הגדל על בית המשפט, אי הבהירות ואי הוודאות הנוצרים במשפט. אבל המחירים החיצוניים, אותם משלם בית המשפט בזירה החברתית והפוליטית, הם החמורים באמת.

המחיר הכבד ביותר הוא "אבדן הלגיטימיות החלקי של בג"ץ (ושל בית המשפט בכלל) כאשר הוא מתיימר לעסוק בסוגיות אשר לא ברור כי יש לו מנדט או כשירות להחליט בהן". מחיר נוסף הוא זה שמשלמת הדמוקרטיה, כאשר המערכת המשפטית מפקיעה לעצמה את הדיון וההכרעות בסוגיות החברתיות המרכזיות. "מחוייבות לדמוקרטיה", סבורה גביזון, "דורשת כי החלטות מרכזיות תיעשינה בידי הנבחרים, האחראים בפני בוחריהם. תפיסה זו מחייבת זהירות בפעילותו הציבורית של בג"ץ, שאינני סבורה כי היא ננקטת תמיד במקומותינו". ומוסיפה גביזון: "לא טוב שבג"ץ מחזק את הרושם כי אי אפשר לסמוך על הפוליטיקאים".

לאקטיביזם השיפוטי ביטויים נוספים. נטייה שיטתית לקבוע נורמות כלליות אף כשהדבר לא מתבקש. נטייה של בית המשפט לקבוע אי-חוקיות של הסדרים ולא להסתפק בהמלצה לשינוי המצב. אבל עיקר משמעותו של האקטיביזם הוא בשינוי בתפיסת תפקיד השפיטה. מעבר מתפיסה "מינימליסטית" של עשיית צדק בין צדדים לפי החוק, לתפיסה "מקסימליסטית" של הובלת החברה לכיוון המוסרי הנכון. עורמת המהלך היא בשימוש מקצועי לכאורה בכלים משפטיים. נוסחת איזון האינטרסים למשל. "גישת איזון האינטרסים נותנת כוח לבג"ץ בכך שהיא מעבירה החלטות מן הרשות המוסמכת אליו", טוענת גביזון. ובג"ץ זקוק לכוח הזה כדי למשוך עצמו בציציות ראשו ממבקר מינהלי למבקר חקיקתי בפסק דין 'גל', ולדרגת "מוסד הנוטל חלק פעיל בעיצוב נורמות ציבוריות ובאכיפתן על כל הרשויות, ומתפקד כשחקן פוליטי-ציבורי שלא הורגלנו אליו בעבר".

בג"ץ משתמש בכוחו לשתי מטרות מרכזיות: להגברת ההגנה על זכויות האדם ולמאבק בשחיתות השלטונית. גביזון מעדיפה שיתרכז בתחום הראשון: "לשופטים יש תפקיד חיוני וייחודי בהגנה על זכויות האדם. לא ברור שיש להם יתרון יחסי ניכר במאבק בשחיתות, או בעיצוב נורמות ציבוריות. דומה שאין להם כל יתרון יחסי בפיקוח על ההליך הפוליטי. לדעתי, במצב הקיים בג"ץ פונה לכיוונים שאין לו בהם יתרון יחסי או תפקיד ייחודי. להרחבה זו יש תרומה לעובדה שהמערכת השיפוטית אינה עומדת היטב בתפקידה העיקרי - שפיטה מהירה ויעילה בסכסוכים".

במקום אחר, גביזון אפילו בוטה יותר בהערכת כישורי השופטים לתפקיד שנטלו לעצמם: "לא ברור מדוע בג"ץ הוא הגוף המתאים לפסוק במחלוקות ערכיות ומוסריות המפלגות את החברה הישראלית. להפך: הרכבו של בג"ץ, אופן המינוי אליו, וההכשרה הטיפוסית של חבריו מרמזים שבג"ץ אינו הגוף המתאים להכרעה בסוג כזה של נושאים".

מציאות זו מעמידה לא פעם במבחן את פסקי הדין של בג"ץ. חזית דת-מדינה היא אחת הזירות המרכזיות שבהן פעיל בג"ץ. בפסקי דין כמו 'בבלי' (בימים אלה ממש חוזרים בני הזוג לסיבוב נוסף, שלישי במספר, בבג"ץ) או 'רסקין' החיל בית המשפט נורמות אזרחיות-חילוניות על מוסדות הלכתיים. גביזון מפקפקת ביעילותם של פסקי דין אלה: "ניסיון של בג"ץ לאכוף נורמות של תקינות על מוסדות שניתנה להם אוטונומיה להפעיל הסדרים הלכתיים מעורר שילוב של מאבק אידיאולוגי וכוחני. במאבק מסוג זה, הצלחתו של בג"ץ תלויה במציאות פוליטית תומכת, שאינה תמיד קיימת".

גם פסק הדין של בג"ץ בעניין גיוס בחורי ישיבות מעורר בעייה דומה. בג"ץ קבע שהסדר הפטור על-ידי שר הביטחון אינו חוקי וקצב לכנסת שנה כדי להסדיר את הסוגייה בחוק. המשימה לא מפסיקה לטלטל ולהטריד. הממשלה והכנסת מתקשות לספק את הסחורה, המלצות ועדת טל התקבלו במחאה ציבורית נוקבת ואין סיכוי נראה לעין לפיתרון מוסכם כלשהו. גביזון: "בג"ץ מצידו אינו יכול להכריח מחוקקים ומבצעים לעשות פעולות פוזיטיביות הנתפסות בעיניהם כנוגדות את האינטרסים שלהם או את תפיסתם שלהם את טובת הציבור". אגב, במקרה זה, ניתן ללמוד איך גביזון היתה פוסקת. מבלי לתת הכשר להסדר הקיים, הייתה קובעת כי הסדר זה אינו מעורר בעיה משפטית הראויה להכרעה בבית המשפט. "מדוע אי אפשר לשלוח את חברי הכנסת המעוניינים בשינוי, אחר כבוד, לפעול בנושא בכנסת עצמה"?

חיכוך מיותר נוסף הוא בהחלטות ההעמדה לדין של היועץ המשפטי לממשלה. עד כה פסל בג"ץ שלוש החלטות של היועץ שלא להגיש כתב אישום (נגד הבנקאים, העיתונאי נוח קליגר ואבנר שאקי). במקרים אחרים שבהם נדחו העתירות (פרשת בר-און למשל) נכתבו חוות דעת מיעוט ולא מעט התבטאויות שיפוטיות ביקורתיות שמותירות כתם או שניים (המתווספות לעתים להערות בדוח הציבורי של היועץ ופרקליטת המדינה).

נכונות בג"ץ לבדוק לגופן את החלטות היועץ מחלישה את סופיות החלטות מערכת התביעה ומגבירה את הנטייה של פרטים וגופים ציבוריים לתקוף את אלה. החלטת בג"ץ להפוך החלטת יועץ ולהגיש כתב אישום מקפלת בתוכה גם קביעה לגבי חומרת ההתנהגות ועוצמת הראיות. וגביזון מצביעה על סכנה ממשית: "יש כאן קביעה של בית המשפט העליון, מראש, המקשה מאוד על בית המשפט השומע את התיק לזכות את הנאשמים. זוהי אחת הסיבות שבגינן נמנעים בתי משפט עליונים בשיטות אחרות מלהעביר ביקורת שיפוטית על החלטות שלא להעמיד לדין".

במשפט קצר וקולע מנסח קרמניצר את ההבדל הבסיסי בינו ובין עמיתתו: "גביזון חוששת מבית המשפט ואילו אני חושש מן הפוליטיקה. בעוד שהיא חוששת מפני צמצום תחומה של הפוליטיקה על ידי המשפט, ירא אני מפני פוליטיקה שאין עליה רסן".

גביזון מונעת על-ידי החרדה לדמוקרטיה. קרמניצר מונע על-ידי השבחת הדמוקרטיה. מבחן התוצאה הוא לדידו המכריע. האפקטיביות בהגנה על זכויות האדם היא מעל הכל, ואם לשם כך נחוץ בית משפט אקטיביסטי, יצירתי, גמיש בפרשנותו התכליתית למושגי שסתום עמומים (כמו "כבוד האדם"), אזי יש לברך ולא להתלונן. אם זו המטרה ואלה האמצעים, אז המטרה מקדשת.

אם המחלוקת לעניין ההגנה על זכויות אדם קטנה יותר ונוגעת לשאלות של מידה והיקף, הרי שהיא מתרחבת בבחינת תפקידו של בית המשפט בהגנה על טוהר השלטון. עמדת קרמניצר נגזרת מחוסר האמון הבסיסי, שלא לומר הבוז העמוק, שהוא רוחש למערכת הפוליטית התככנית בישראל. הוא מדגים את השחתת מידותיה בשורה ארוכה של פרשות, מחנינת אנשי השב"כ, דרך "התרגיל המסריח" ועד מינוי רוני בר-און ליועץ משפטי לממשלה ב"הליך חפוז ובלתי אחראי".

והמסקנה: "כאשר התרבות הפוליטית מייצרת נורמות שליליות על ידי התנהגות בלתי נאותה של הנוגעים בדבר, אין מנוס מהתערבות מתקנת של המשפט".

קרמניצר מתייצב לצידו של בית המשפט בגלל מעמדו ומשקלו הנחוצים לאיזון תהליכים מוסדיים וחברתיים, מתועבים לטעמו, שצוברים תאוצה בשנים האחרונות: "במרכזם של הליכים אלה - עליית היסוד הפופולרי במשטר הישראלי. גילוייו העיקריים הם: ה'פריימריז' במפלגות, הבחירה הישירה של ראש הממשלה, ההסכמה שבשאלות בעלות חשיבות גורלית יתקיים משאל עם, ההישענות של המנהיגות על סקרי דעת קהל לצורך עיצוב מדיניות, וכן, תהליכי וולגריזציה, השטחה והשחתה בעקבות הפרסונליזציה של הפוליטיקה. בהנחה שבריאות המשטר מחייבת איזון הולם בין היסודות הפופולריים שלו, המתחלפים, העומדים לבחירה לבין היסודות הקבועים, המתאפיינים במקצועיות, רמה אישית גבוהה, יושר וראייה בלתי מחויבת ובלתי אינטרסנטית (משרות כדוגמת היועץ המשפטי לממשלה, נגיד בנק ישראל, מבקר המדינה, נציב שירות המדינה, וכמובן - המערכת השופטת), השינויים שחלו במשטר בישראל מחייבים בבירור חיזוק של יסודות מן הסוג השני".

קרמניצר מעוניין, לפיכך, פחות בדקדוקי העניות שנועדו להכתיב תיחום מדוייק בין הרשויות, ופחות עוד יותר במחיר שמוכנה גביזון לשלם (בשם הדמוקרטיה) על שמירת התיחום הזה: "בחברה שבה לא הופנמה תפיסת הדמוקרטיה כשיטת משטר בעלת מחוייבות מיוחדת לזכויות האזרח ולזכויות המיעוט; שלא הכל מקבלים בה אפילו את העיקרון של הכרעת הרוב; שיש בה כוחות פוליטיים משמעותיים ומתחזקים שאינם מחוייבים באופן אמיתי לדמוקרטיה וחלקם אף מתנכרים לה - יש לחשוש שללא מעורבות שיפוטית עלול להיחלש מאוד הפן הדמוקרטי של המדינה".

על דבר אחד מסכימים השניים: הריפיון שמפגין בית המשפט בהגנה על זכויות הערבים. "לזכותו" של בית המשפט ייאמר שרשם מספר שיפורים לאחר שהספר נחתם. כך בדיון הנוסף שהפך את ההחלטה בעניין קלפי המיקוח הלבנוניים, בעתירת משפחת קעדאן להתיישב בישוב קציר ובפסק הדין שאסר על הטילטולים. כך נותר פסק הדין של גירוש 415 אנשי החמאס לכישלון השיפוטי היחיד המוסכם על השניים.

שניהם גם שותפים לחשש אובדן האמון והלגיטימציה של בית המשפט בציבור. אלא שלעניין זה מודה גביזון במילכוד שאליה נקלעה. בית המשפט זוכה לאמון הציבור בזכות טיפולו בנושאים שהיא ממליצה לו להתרחק מהם (למשל המאבק בשחיתות השלטונית) ואילו הוא מאבד מאמון זה בתחומים שהייתה רוצה בהם יתר מעורבות כמו הגנה על זכויות הערבים.

ולסיום, השאלה המכרעת, מי משכנע יותר בטיעוניו? על כך נשיב באיפוק שיפוטי ונותיר את השאלה ב"צריך עיון".

רות גביזון, מרדכי קרמניצר, יואב דותן, אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד - מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית, הוצאת ידיעות אחרונות והוצאת מאגנס, האוניברסיטה העברית, ירושלים. 293 עמ'