גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

את הצעתו העלה ברק לראשונה לפני מספר שנים. הוא חזר אליה בהרצאה שנשא לפני שבוע בכנס משפטנים שנערך באוניברסיטת בר אילן. ההצעה האחרונה שונה במשהו מקודמתה. אז הציע ברק להסדיר את הנושא בדרך של חקיקה או בדרך של פסיקה שיפוטית; כעת סבור ברק שאין צורך בחקיקה.

לאחר הרצאתו הראשונה של ברק נכתב, בחודש ספטמבר 97', דו"ח הוועדה הציבורית לחוקי העיתונות, בראשותו של עו"ד חיים צדוק, שר המשפטים לשעבר (חבריה הנוספים של הוועדה היו פרופ' רות גביזון, פרופ' אסא כשר, משה נגבי, פרופ' זאב סגל ועמוס שפירא). הדו"ח שלל את הצעתו של ברק.

לטעמם של חברי הוועדה, הרעה הגלומה בהכפפת העיתונים הפרטיים לעקרונות ציבוריים שבפיקוח בתי המשפט גדולה מהרעה שבאי התערבות במצב הקיים. יש להניח לעיתונים לנהל את ענייניהם ולהיזהר מפני הכפפתם לרשויות המדינה, גם לרשויות מוסמכות כבתי המשפט.

לא יכול להיות חולק על חשיבותו של הנושא שאותו העלה הנשיא ברק. הוא עוסק במישרין בדמותה של העיתונות הפרטית בעתיד, בפרט, ולהשלכות האפשריות של החובות המוצעות על דמותו הכוללת של עולם התקשורת העתידי, בכלל; ההצעה נוגעת באחד מ"העצבים הרכים" של העולם הדמוקרטי, למעמדה ולאופיה של הרשות המוכרת כיום כ"הרשות הרביעית".

"שדרוג" הסטטוס של העיתון הפרטי מניב קורלטיביות הכרחית לעקרונות יסוד בשיטתנו המשפטית, ובכללם לחופש הביטוי, לזכויות הקניין, לאיזון שבין חופש העיתונות כפי שהיה מוכר עד כה לבין עקרונות, חובות וסייגים הנוהגים במשפט הציבורי, לעקרונות השיוויון ואיסור ההפלייה, למניעת ניגוד עניינים, לתחולה אפשרית של דוקטרינת ההגינות, לחובת עיתון לנקוט אובייקטיביות עיתונאית, ועוד ועוד, עקרונות חשובים ויסודיים.

בשנים שחלפו מאז העלאת הצעתו הראשונה גילו ברק ובית המשפט העליון זהירות, כמתחייב ממהות הסוגייה בה עסקינן, ואפשר שלא פחות מכך, לנוכח ההתנגדות שהיא עוררה בעיתו, וגם כעת. עד כה לא ניתן ביטוי של ממש בפסיקת בית המשפט העליון לרעיונות הנדונים.

ברק מציג את רעיונותיו כהזמנה בלבד לקיים דיון ציבורי. קריאה מדוקדקת של הדברים, כמו החזרה על אותם הרעיונות בהפרש של כמה שנים, מלמדת את האמונים על דרכו השיפוטית של ברק, על קיומה של משנה סדורה בכיסו, הממתינה לעיתוי המתאים ליישומה. בהנחה שלא יישמעו התנגדויות של ממש להצעות ברק, מותר לצפות שבתקופה הקרובה ידון בהן בית המשפט העליון, ואפשר שיתחיל ביישומן הלכה למעשה.

הנשיא ברק מנסח את דבריו בלשון בהירה, תמציתית ולוגית, כדרכו. הרצאתו הקצרה שופעת כללים וערכים. הקורא יכול להתרשם, כי הנשיא ברק כבר שירטט בפניו דרך סלולה ובהירה, לפחות בהתייחס לשני שלישים מהדרך. מההרצאה ניתן ללמוד שברק כבר גיבש דיעה מוצקה, המחייבת את סיווגה של העיתונות הפרטית כגוף "דו-מהותי". נהיר לברק כי יש להחיל על העיתונים הפרטיים עקרונות מתחום המשפט המינהלי, והוא אפילו מצביע על עיקריהם (למרות שהדברים מנוסחים כהצעה למחשבה, כהזמנה לדיון).

סיכום ביניים עד כה - ברק יותר מרומז על השקפתו, לפיה יש לראות בעיתון הפרטי כגוף "דו-מהותי", שיש להחיל עליו את עקרון ה"דואליות הנורמטיבית" (מונחים שיפורטו בהמשך), והוא אף מצביע על אותם העקרונות שראוי להחיל על עיתונים פרטיים. כל שנותר לדיון מתוך כלל התורה, אליבא דגישה זו, הוא רכיב אחד, חשוב לעצמו - רכיב היקף תחולתם של כל אחד מאותם העקרונות על העיתונות הפרטית.

דברי הנשיא ברק לא עוררו דיון ציבורי מעמיק כיאה למשקלם הסגולי. יש התומכים בהצעה, ויש המתנגדים. אלו גם אלו לא ממש דנים בהצעה, על מורכבותה.

מקצת ההתייחסויות קישרו את דבריו של ברק לפרשיות אקטואליות פופולריות שונות (כגון, עניינו של עופר נמרודי ושליטתו בעיתון "מעריב", עניין פיטוריו של משה נגבי). ואולם, בדברי ברק מקופלים רעיונות ומחשבות יסודיים ומעמיקים יותר מהייחוסים האיזוטריים הנ"ל.

יש החוששים מפני הפעלת צנזורה על העיתונות הפרטית, בעקבות יישום הרעיונות של הנשיא ברק. אתמול הביע ח"כ טומי לפיד את התנגדויותיו להצעות ברק במאמר המעיד על חששות צנזורליים ("ומי יקבע? הצנזור?"). לפיד מציין, בין היתר, כי "הדרישה 'לאובייקטיביות' כנורמה חוקית, הושמעה עד כה אך ורק במשטרים רודניים, שבהם עיתונאי ידע מה צפוי לו אם יגלה 'סטייה' מאמות המידה 'האובייקטיביות' שנקבעו על ידי השלטון. אני לא מניח שלכך מתכוון כב' הנשיא. אם כן, כיצד הוא חושב להפעיל את הדוקטרינה של האובייקטיביות?".

"אני מרשה לעצמי להתריע באוזני כב' הנשיא", הוסיף לפיד וכתב, "שמרוב רצון לתקן את הנורמות התקשורתיות בישראל, הוא עלול לפגוע בדמוקרטיה הליברלית, היקרה כל כך לליבו".

גם פרופ' אסא כשר מתנגד להצעתו של ברק, מטעמים אחרים. למרות דאגתו מהכוח הבלתי מרוסן שצברו העיתונים, מתנגד פרופ' כשר להפעלת רסנים שלטוניים עליהם. לשיטתו, דרוש מנגון ריסון מחייב וחזק, במובן זה שקהילת העיתונים והעיתונאים תכבדו, כנהוג בגופים אחרים. הוא מציע לשכלל מחדש את כללי מועצת העיתונות ולהכניס לכללי האתיקה עקרונות מסויימים ומתוחמים מהמשפט הציבורי.

אפשר שהעניין הציבורי המועט שעוררו דבריו של ברק נעוץ בדחיסותם ובאי הפנמת מלוא משמעותם, לבטח לא לציבור הרחב, שאיננו מצוי בהתפתחויות הרלוונטיות של דיני המינהל, במונחים כמו "גוף דו-מהותי" ו"דואליות נורמטיבית", או במשמעות העמוקה של הרעיונות המוצעים.

ראוי לצעוד איטי איטי במשעולים שסימן ברק. בסיסה הרעיוני של הצעת ברק נשען על עקרון שפותח בפסיקה החל משנות השמונים, ולפיו ישנם גופים המזוהים כגופים "דו-מהותיים", גופיכילאיים, גופים שלמרות אי השתייכותם למערך השלטון, למרות היותם גופים פרטיים על פי סיווגם, הרי שעל פי מהותם הפונקציונלית הם נושא אופי ציבורי, מלא או חלקי.

בתור שכאלו כפופים גופים "דו-מהותיים" לעקרונות הן מתחום המשפט הפרטי והן מתחום המשפט הציבורי ("הדואליות הנורמטיבית").

תחילה נהגו כך בתי המשפט בהתייחס לגופים שלטוניים מובהקים, שביצעו פונקציות מתחום המשפט הפרטי (כריתת חוזים וכדומה). בהמשך הוחלו העקרונות הנ"ל על גופי המינהל הציבורי שפעלו במתכונת של גופים פרטיים, כגון החברות הממשלתיות. לבסוף, פרסו העקרונות האמורים כנפיהם גם על גופים פרטיים למהדרין, שנמצאו ראויים לכך, על פי מהותם.

נמצא איפוא, ואכן ברק ציין עובדה זו בלשון מפורשת בהרצאתו, שהמודל העיוני, שמאפשר לראות בגופים פרטיים מסויימים כגופים "דו מהותיים", איננו חדש כשלעצמו.

פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין החברה קדישא (משנת 92') חידש חידוש, בהחילו את המודל העיוני של גוף "דו-מהותי" גם על חברה פרטית. החברה קדישא הינה גוף פרטי, עמותה הרשומה ברשם העמותות, שאינה חלק מגופי השלטון והמינהל.

ובכל זאת, נפסק שבשל מהות תפקידיה, העובדה שהיא ממלאה תפקידים ציבוריים מכח החוק, יש לראותה כגוף "דו-מהותי", כגוף המרכז בתוכו שתי מהויות - פרטית ומינהלית.

למרות ההסבר הנ"ל, פס"ד החברה קדישא לא קבע מבחנים ברורים לזיהויו של גוף פרטי כגוף "דו-מהותי". כתב על כך בעיתו שופט בית המשפט בדימוס, יצחק זמיר: "עדיין הדרך לוטה בערפל. ראשית, אין זה ברור מה הופך חברה ממשלתית מסויימת, או תאגיד פרטי אחר, לגוף דו-מהותי הכפוף לעקרונות של המשפט הציבורי. בית המשפט נמנע מלקבוע מבחן לצורך זה... עד שייקבע מבחן, אם ייקבע, תיפול ההכרעה בכל מקרה על יסוד הנסיבות והשיקולים המיוחדים לאותו מקרה".

הנשיא ברק פרס, בהרצאתו האמורה, שלל נימוקים המצביעים, לשיטתו, על היותה של העיתונות הפרטית גוף דו-מהותי. היא "שולטת, במובן מסויים, בנכס ציבורי". היא אינה כאותו דובר פרטי העומד על דרגש ציבורי ונהנה מחופש הביטוי; העיתון הפרטי הינו גם במה ציבורית, הוא שולט על במת הדיבור. העיתון הפרטי ממלא תפקיד ציבורי. הוא מוביל ציבורי של השיח הציבורי.

ברק מצביע על "כשל שוק חוקתי", הנובע מהריכוזיות של השליטה בבמה התקשורתית מזה, ומאי כפיפותם של העיתונים הפרטיים, שאינם מוקמים מכוח חוק, לסמכויות השיפוט של בג"ץ מזה. "אם אמנם נכון הכינוי של העיתונות בתור 'הרשות הרביעית'", מוסיף ברק, "הרי נכון יהיה להפעיל עליה - במסגרת הדואליות הנורמטיבית - כללים מסויימים של משפט ציבורי".

"האימרה הידועה כי כוח נוטה להשחית, וכוח מוחלט משחית לחלוטין - והתוספת לה כי כוח משחית, אך החשש לאובדן הכוח משחית לחלוטין - נכונה לא רק בתחום הציבורי. היא עשויה להיות נכונה גם בתחום הפרטי. כללי הנאמנות באים לרסן כוח, יהא מיקומו אשר יהיה. אכן, בידי העיתון הפרטי הופקד האינטרס הציבורי של זרימה חופשית של מידע. כוח זה מחייב, לפי הרעיון שאני מעלה, פיקוח וריסון כדי למנוע שימוש לרעה בו".

האמנם ראוי לסווג את העתונות הפרטית כגופים דו-מהותיים? בהנחה שהתשובה חיובית, האם היא מחייבת אוטומטית להפעיל עליהם את עקרונות המשפט הציבורי (ה"דואליות הנורמטיבית")? נדמה שמרבית מלומדי המשפט ומלומדים אחרים מאוחדים בהסכמה, לפיה מעמדם של העיתונים הפרטיים הינו כשל גופים דו-מהותיים. המחלוקת נסבה על המסקנות המתחייבות מהסיווג הנ"ל. במישור העיוני, סיווגו של גוף כדו-מהותי לא חייב בהכרח להחיל עליו את עקרון הדואליות הנורמטיבית. פרופ' יצחק זמיר הציג בעיתו בהקשר זה "שאלה של אפיקורוס" - "בית המשפט לקח, כביכול, את העץ של המשפט הפרטי ועשה עליו הרכבה של ענף, ענף שטיבו אינו מוגדר ואינו ברור, מן העץ של המשפט הציבורי. השאלה היא אם הרכבה כזאת דרושה או מועילה. האם אי אפשר להשאיר גוף דו-מהותי, בין חברה ממשלתית ובין תאגיד אחר, בתוך התחום של המשפט הפרטי, בלי להכניס את המשפט הציבורי לתחום זה?".

תשובתו של פרופ' זמיר היא, ש"דומה כי המשפט הפרטי מספק כלים המאפשרים להחיל על גוף דו-מהותי חובות מיוחדות, הנובעות מן האופי הציבורי של הגוף, בלי להזדקק ליבוא של חובות אלו מן המשפט הציבורי" (כגון, במסגרת מושג תום הלב).

פרופ' שמעון שטרית, מהאוניברסיטה העברית, מסכים עם ברק. הוא גוזר גזירה שווה בין החברה קדישא לבין העיתון הפרטי. "העיתון מספק מידע ומוכר מודעות, פועל מכוח רשיון ומרכז כוח כלפי הציבור", קובע פרופ' שטרית, ולפיכך אינו רואה בעייתיות כלשהי בהכפפתו של עיתון פרטי לחובות מתחום המשפט הציבורי.

פרופ' רות גביזון מהאוניברסיטה העברית, לעומתו, מתנגדת להצעתו של ברק. לגישתה, מעצם סיווגו של עיתון פרטי כגוף דו-מהותי לא מתבקשת המסקנה המוצעת ע"י ברק.

(לעיקרי פסה"ד עליהם נסמכת רשימה זו, ראו: בג"צ 218/85, פ"ד מ'(2), 393; בג"צ 669/86, פ"ד מ"א(1), 73; בג"צ 731/86, פ"ד מ"א(2), 449; ע"א 700/89, פ"ד מ"ז(1), 667; בג"צ 90/ 1635, פ"ד מ"ה(1), 749; ע"א 294/91, פ"ד מ"ו(2), 464; בג"צ 4212/91, פ"ד מ"ז(2), 661; בג"צ 991/91, פ"ד מ"ה(5), 50; ע"א 3414/93, פ"ד מ"ט(3), 196; בג"צ 6218/93, פ"ד מ"ט(2), 529;בג"צ 5503/94, פ"ד נ"א(4), 529; בג"צ 5364/94, פ"ד מ"ט(1), 758; דנ"א 7325/95, טרם פורסם; ע"א 6024/97, טרם פורסם; רע"א 1784/98, טרם פורסם; רע"א 4802/98, טרם פורסם; בג"צ 5933/98, טרם פורסם)