פסק הדין שניתן באחרונה בדיון הנוסף בערעור טבעול נגד שף-הים, ראוי לתשומת לב מיוחדת: עולות ממנו אמות מידה חדשות ועקרוניות בקשר עם מעמדו המשפטי של הסכם הכולל תניות אי תחרות שגובשו במסגרת פעילותם העסקית של הצדדים להסכם.
ב-1989 הקימו ביניהם חליפיהם של טבעול ושף-הים שותפות לפיתוח, ייצור ושיווק מוצרי מזון דמויי בשר ודגים. בשנת 1993, משהחליטו הצדדים שהשותפות לא צלחה, חתמו הצדדים על הסכם פרידה אשר כלל סעיפי שמירה על סודיות, זכאות לרכישת ציוד של השותפות והתחייבות הדדית להימנע מלעסוק זה בעיסקו של זה במשך תקופה של חמש שנים שלאחר חתימת ההסכם.
ב-1997, במהלך תקופת חמש השנים של איסור התחרות שהצדדים כפו על עצמם, פרסם משרד הביטחון מכרז. שני הצדדים הגישו במסגרתו את הצעותיהם, ושף-הים זכתה במכרז. טבעול פנתה למשרד הבטחון ודרשה כי יימנע מלהתקשר עם שף-הים לאור ההסכם. לאחר שמשרד הבטחון סרב לפנייתה, הגישה שף-הים עתירה בבית המשפט המחוזי נגד טבעול ומשרד הבטחון, בעילה של גרם הפרת חוזה, ובמסגרתה ביקשה מתן צו מניעה זמני.
בית המשפט המחוזי (השופט ג' קלינג) דחה את בקשתה של טבעול לצו מניעה זמני, וקבע כי תניית אי-התחרות היא הסדר כובל כהגדרתו בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, ולפיכך מדובר בתניה אסורה, וכי מאחר שהסכם אסור אינו יכול להיות "חוזה מחייב", שהוא אחד מהיסודות הנדרשים לגיבוש עוולת גרם הפרת חוזה, ממילא טבעול אינה זכאית למבוקשה. עוד נקבע כי לא נתמלא יסוד נוסף לקיומה של העוולה והוא "בלי צידוק מספיק", וזאת בשל האינטרס הציבורי שבשמירה על התחרות החופשית.
טבעול הגישה ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. הערעור נדחה. בפסק הדין בערעור, שניתן בדעת רוב (השופטים גולדברג ודורנר), נקבע כי התניה מהווה הסדר כובל שלא זכה לאישור על-פי החוק, ולפיכך הינו בלתי חוקי. דעת המיעוט (השופט טירקל) סברה שיש לבחון את התניה לפי סבירותה מבחינת יחסי הצדדים ומבחינת האינטרס הציבורי ולא על-פי "משקפי חוק ההגבלים העסקיים", וכי בנסיבות אלו אין המדובר בהסדר כובל. דעת המיעוט הוסיפה כי בית המשפט צריך להימנע מלסייע לצד המבקש להשתחרר מחיובו החוזי, בטענה שהחוזה עליו חתם הינו הסדר כובל בלתי חוקי.
טבעול לא אמרה נואש, והגישה בקשה לדיון נוסף מפאת חשיבותה של הסוגיה. בית המשפט העליון נעתר לבקשה. בפסק הדין, שוב בדעת רוב (השופט חשין, אליו הצטרפו הנשיא ברק, המשנה לנשיא לוין והשופטים שטרסברג-כהן, דורנר ואנגלרד), הגיע בית המשפט העליון, בין היתר, למסקנות הבאות:
ההלכה המנחה עד כה היתה כי לעיתים רחוקות תוכל להיחשב הגבלה על חופש העיסוק - כשלעצמה - כנוגדת את האינטרס הציבורי. הלכה זו נשענה על זיהויו של עקרון טובת הציבור עם הערכים בדבר חופש ההתקשרות והעמידה על קיום ההתחייבות החוזית, אגב התעלמות כמעט מוחלטת מערך התחרות החופשית כשלעצמו. כך, במידה שבית המשפט היה מוצא שההגבלה הינה סבירה והוגנת כלפי הצדדים עצמם (בין שהם תאגידים ובין שמדובר בבני אדם), הוא היה מורה לכבדה מבלי שנבחנה לאור אינטרס שמירת התחרות בשוק הרלוונטי.
הסכם בין שותפים בשותפות, לרבות כזה הכולל הגבלות כגון תנאים בדבר אי-תחרות בין השותפים, הינו הסכם בין בני אדם המנהלים עסקים, ולפיכך הוא נכנס בגדר ההוראה הרחבה בחוק ההגבלים הקובעת את היקף האיסור החל על התקשרות בהסדר כובל. יחד עם זאת, בית המשפט נמנע מלדון במעמדו של הסכם כזה בכל הקשור ליחסים בין השותפים בעת קיומה של השותפות (להבדיל מהמצב כאן, שעניינו היה יחסי השותפים לאחר הפסקת פעילותה של השותפות). בית המשפט אף הבדיל בין שותפות הממזגת את כל הפעילות העסקית של השותפים, לבין מצב בו השותפות חלה רק על חלק מעסקי השותפים תוך שהם שומרים על מסגרת פעילות נפרדת ועצמאית בד בבד עם קיום השותפות (כפי שהיה במקרה הנדון).
בחוק ההגבלים מצויה הגדרה רחבה להסדר כובל, אותה בית המשפט מכנה הגדרה פונקצינאלית, שכן היא המחייבת פרשנות ובחינה מעשית של ההתקשרות לאור ההגדרה, בד בבד עם הגדרה צורנית הכוללת מספר חלופות המהוות חזקה חלוטה להיות ההתקשרות הסדר כובל. לפיכך די בכך שההתקשרות מלאה אחר אחת החלופות (למשל: כבילה בנוגע למחיר שיוצע או בנוגע לחלוקת השוק לפי מקום או לפי סוג), כדי שיוכרע שמדובר בהסדר כובל.
גם אם הכוונה ביצירת התניה המגבילה היתה לשמור באמצעותה על הידע והסודות המסחריים שהחזיקו השותפים להסכם, המבחן המכריע אינו כוונת הצדדים אלא האם יש בתניה כדי לפגוע בתחרות.
במקום בו נעשית מכירה של עסק בשלמותו, ניתן להחיל את הסייג הקובע שהתחייבות המוכר כלפי הרוכש שלא לעסוק באותו סוג עסק לא תחשב הסדר כובל, בתנאי שאינה בניגוד לנוהלים בירים ומקובלים. הוא הדין במקרה בו חברת ענק מוכרת ענף עיסוק מסויים בו היא עוסקת בשלמותו, מתוך מכלול תחומי העיסוק שלה. אך במקרה דנן תנאי ההגבלה בהסכם לא נועד להגן מפני פגיעה במוניטין הנרכש (שכן לא נעשתה כאן פעולה של מכירת מוניטין, ואף לא שולמה כל תמורה בהקשר זה), אלא הוא נועד למנוע תחרות.
מקום בו נעשה הסכם, המהווה הסדר כובל שאי-חוקיותו לא הוסרה באחד מהאמצעים המפורטים בחוק (פטור ספציפי, פטור סוג, היתר זמני או אישור) בית המשפט לא יכול לאכוף אותו מחמת אי-חוקיותו - גם אם התרשמותו הינה כי מדובר ב"נבל ברשות חוק ההגבלים".
הגם שניתן למצוא התיחסות קודמת בפסיקה להיבטים שפורטו לעיל, חשיבותו של פסק הדין היא רבה, שכן זו פעם ראשונה שהרכב מורחב של בית המשפט העליון התייחס בצורה מקיפה למעמדו העצמאי של עקרון השמירה על התחרות ולתכליות העומדות בבסיסו של חוק ההגבלים. בעניין זה בית המשפט מוצא ששמירה על עקרון התחרות החופשית, בצד תרומתה הכלכלית לרווחת החברה, מבטאת ערך שראוי להגנה הן מהטעמים הנוגעים להגנה על התחרות, והן מהערך של שמירת שלטון החוק - אפילו על חשבון העקרון עתיק היומין בדבר החשיבות בכיבוד הסכמים.
יחד עם זאת, כפי שניתן ללמוד מעצם הידרשותו של בית המשפט העליון לסוגיה במסגרת של דיון נוסף - בהרכב מורחב של שבעה שופטים (ושגם בו נותר אחד השופטים בדעת מיעוט), מדובר בנושא שצבוע בחוסר הוודאות המאפיין את תחום ההגבלים העסקיים, וכי ההתפתחויות החלות בנושא עשויות להוביל לשינויים בגישה השיפוטית לגביו גם בעתיד.
(דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פס"ד מיום 19.08.01). הכותב הוא ממשרד עוה"ד גולדפרב, לוי, ערן ושות'