מתנהל בישראל עכשיו דיון בשאלה אם טוב שתהיה לה חוקה, מה צריכים להיות תכניה, ואיך צריך לקבלה. בימים אלה עומד להתפרסם התרגום לעברית של מאמרי הפדרליסט. אלה הם מאמרים שפורסמו בעיתוני ניו-יורק בשנים 1787-1789 על ידי המדינאים המילטון, ג'יי ומדיסון, תחת שם העט "פובליוס". המאמרים ניסו לשכנע את הציבור בניו יורק לתמוך בהצעת החוקה שגובשה בוועידה מיוחדת בפילדלפיה בקיץ של 1787.
הניסיון הזה הצליח, והחוקה שאומצה הפכה את אמריקה מקבוצה של מושבות מסוכסכות ביניהן לדמוקרטיה החזקה והמשפיעה ביותר בעולם המודרני. לכן, בדיון החוקתי שלנו ראוי לבחון את תהליך כינונה של החוקה בארצות הברית ואת טיעוניהם של מחברי הפדרליסט.
החוקה עליה הסכימו המושבות אחרי מלחמת העצמאות סירבה להפקיד כוח משמעותי בידי השלטון המרכזי. כתוצאה מכך, לא הייתה דרך אפקטיבית לטפל בסכסוכים בין המדינות, או לגייס את העוצמה של המדינות כולן. זו הייתה קונפדרציה רופפת בין מדינות עצמאיות. ועידת פילדלפיה הציעה תפישה חדשה, שבמרכזה חלוקת כוח בין שלטון מרכזי חזק, ובין מדינות בעלות אוטונומיה רחבה. החוקה אושררה על ידי ועידות חוקתיות מיוחדות במדינות השונות, לאחר דיון ציבורי ער ולוהט. החוקה האמריקנית עמדה במבחן הזמן בהצלחה. היא נתנה מענה הולם לבעיות המיוחדות של החברה האמריקנית, והמסגרת שהקימה התאימה את עצמה לשינויים מפליגים בתנאים החברתיים, הכלכליים והמדיניים. למידה מניסיון של אחרים צריכה להיעשות בזהירות, כי בכל חברה יש תנאי רקע שונים, העשויים להכתיב גישה ופתרונות אחרים. יחד עם זאת, הניסיון האמריקני יכול ללמד אותנו כמה לקחים חשובים.
לקח 1: אמצו חוקה נוקשה ומוסכמת. החוקה האמריקנית משקפת את ההבחנה בין "פוליטיקה חוקתית" - הפוליטיקה של כללי המסגרת המוסכמת על כל חלקי החברה - ל"רגילה" - מאבק בין קבוצות אינטרסים שונות לקידום ענייניהן, בשיטה של משא ומתן פוליטי. מאבק כזה יכול להתנהל טוב יותר כאשר הוא נעשה בתוך מסגרת נוקשה ומוסכמת, שיש בה חלוקת כוח ושמירה על בלמים ואיזונים. למסגרת משותפת כזו חשיבות מיוחדת בחברות שסועות ומקוטבות.
חוקה משותפת, שתיצור כללי משחק משותפים, חיונית לחברה הישראלית השסועה. כל קבוצה או מפלגה תנסה לעגן את העדפותיה בחוק, ולשם כך תאבק באחרים. אולם כולן יחד יקבלו על עצמן מסגרת משותפת שתאפשר מידה מסוימת של לכידות ואמון הדדי, מצרך נחוץ בימים אלה. מבנה כזה יאפשר גם חינוך אזרחי משותף, בלי לחייב כי בכל נושא תהיינה לציבור אותן העדפות. הוא יאפשר חיי שותפות אזרחית בצד לגיטימיות לשונות פעילה.
לקח שני: החוקה צריכה להיות עליונה ונוקשה. כדי שחוקה תוכל למלא את תפקידה, היא חייבת להיות שונה מחקיקה רגילה: היא צריכה להיות חוק-על, העומד מעל חקיקה רגילה. ואסור שחקיקה רגילה, מזדמנת, תוכל לשנות אותה. רק כך תוכל החוקה לעמוד בפני לחצים מזדמנים של קבוצות כוח לשנות את כללי המשחק לטובתן.
בישראל למשל, מעכב המגזר היהודי דתי את המהלך החוקתי בגלל חששו שלאחר ויתוריו לצורך החוקה, יכפה הרוב שינוי נוסף לרעתו. לכן, על החוקה להיות קשה לשינוי. החוקה שתתקבל תהיה גם מקום מתאים להצהיר על הערכים המשותפים ולחזקם. בישראל, כמו בכל חברה פתוחה, ערכים כאלה יכללו אידיאלים כגון שלטון החוק, מינהל תקין וטוהר המידות, הזיקה האזרחית המשותפת, והחתירה לחירות ולכבוד. אלה הם ערכים אוניברסליים, המשותפים לכל התרבויות הגדולות. ההצהרה המשותפת עליהם יכולה לתת תוכן ערכי וחינוכי חשוב למסגרת הפוליטית.
לקח שלישי: החוקה חייבת ליהנות מתמיכה רחבה בכל חלקי הציבור. רק מסגרת חוקתית מוסכמת תוכל לספק לחברה את הלכידות הנדרשת. לכן, המסגרת חייבת לתת מענה הולם, במסגרת המציאות הפוליטית, לדרישות ולרגישויות של כל המרכיבים העיקריים בחברה. מכיוון שבכל חברה יש ניגודי אינטרסים מובנים, אימוצו של הסדר חוקתי מוסכם מחייב "פשרות כואבות". אם כל חלק בציבור יעמוד על עקרונות - לא תוכל להיות מסגרת מוסכמת. בישראל הפשרות האלה תתרכזנה בשאלת אופייה היהודי של מדינת ישראל ובמנגנון האכיפה של החוקה. מי שרוצה חוקה מוסכמת, חייב להתמודד באומץ עם סוגיות קשות אלה.
לקח רביעי: החוקה צריכה להתקבל כמקשה אחת. החוקה היא מסגרת שיש בה מכלול של בלמים ושל איזונים בין סמכויות שלטוניות. כאמור, היא כוללת "פשרות גדולות" מצד כל חלקי הציבור. קבלתה מותנית בכך שכל הקבוצות הגדולות סוברות כי היא "עסקת החבילה" הטובה ביותר שביכולתן לקבל. אבל אז החוקה אכן צריכה להיות "עסקת חבילה", בלי שלאחר מכן ניתן יהיה לשנות את המכלול באופן חד-צדדי.
המקרה האמריקני גם מלמד כי הסיכוי לקבל חוקה שתספק את הצרכים המינימליים של הקבוצות המרכזיות בחברה, ויהיה בה מכלול טוב של כוחות, בלמים ואיזונים, קשור קשר הדוק להליך גיבוש החוקה ואשרורה. סיכוייה של חוקה ליהנות מתמיכה רחבה גדולים יותר אם היא תוצאה של תהליך שבו יש משא ומתן בין הקבוצות בחברה, ובו מגובשת תכנית מקיפה של חלוקת הסמכויות והמבנים השלטוניים. היא לגיטימית יותר אם היא מאושררת בהליך המשקף תמיכה ציבורית רחבה, אך ללא הקניית זכות וטו לאף קבוצה.
מתווה קבלת החוקה האמריקנית מראה רגישות לכל השיקולים האלה. ייתכן כי בישראל לא קיימים התנאים המאפשרים אימוץ חוקה טובה. במקרה כזה, עדיף להישאר במבנה הקיים, ולשפרו באופן נקודתי. אבל לחוקה עליונה ונוקשה יתרונות חשובים לחברה הישראלית. אם רוצים לאמץ חוקה שתעמוד בתנאים האלה, נראה לי כי לקחי הניסיון האמריקני מראים שהסיכוי של חוקה טובה ישתפר אם נלך במתווה הדומה לזה שיתואר להלן:
שלב ראשון: גוף מצומצם, שיש בו נציגים מכל הקבוצות המרכזיות בישראל, ינסח חוקה תוך כדי דיון מתמשך והשגת פשרות בין משתתפיו. הכנסת אינה יכולה להיות הגוף הזה, כי חבריה נמצאים שם כתוצאה מהפוליטיקה ה"רגילה", ורובם מעוניינים להמשיך בה. לכן אין הם יכולים לקבוע את כללי המשחק שלפיהם יפעלו. עם זאת, מן הראוי שהכנסת תמנה את חברי הגוף, ותדאג לאיישו לא רק במומחים, אלא גם בפוליטיקאים מכל גווני הקשת, המביאים לדיונים ניסיון רב במציאת פשרות. גוף זה, מעין "אסיפה מכוננת", יקבל לגיטימיות מכך שאת התהליך תניע הכנסת.
גם כללי הדיון בוועידת פילדלפיה תרמו להצלחתה. צריך יהיה לחשוב על נושא זה בקפידה גם כאן: הדיונים היו מרוכזים, תוך ניתוק מתקשורת ומפעילות רגילה; התאפשר לנציגים לבחון מחדש הסכמות לאור המכלול המתגבש (למשל, לשנות את הצבעתם, לא לערוך הצבעות שמיות, לקיים דיונים לא פורמליים); הייתה הבנה מוקדמת כי שום הסכמה אינה תופסת עד שתושג הסכמה על הכל. כל אלה דורשים תכנון מדוקדק של דרך עבודתה של האסיפה המכוננת, וריכוז מוקדם של חומרי הכנה מתאימים.
שלב שני: הכנסת. סביר כי הכנסת בישראל תרצה בתפקיד מרכזי יותר מאשר זה שניתן באמריקה ל"קונגרס היבשתי". החלטה כזו היא אפשרית. כך, למשל, במדינות שקמו לאחר התפרקות בריה"מ, המחוקק הרגיל שמר על הזכות להפעיל את הסמכות החוקתית, אבל לרוב הפרלמנט ביסס את ניסוח החוקה על דיונים ממושכים של "שולחן עגול" חיצוני, כך שההסדרים הסתמכו על פשרות שהושגו מחוץ לפוליטיקה הרגילה. מכל מקום, יש לקוות שהח"כים יפגינו ריסון רב, ויבינו שאין זה מתפקידם להיות מקבלי ההחלטות המרכזיים בעניין החוקה. ומה שחשוב יותר, אסור שהשינויים שתכניס הכנסת ישבשו את האיזון העדין של הפשרות שנתקבלו באסיפה המכוננת. רצוי גם רוב מיוחד לאישור זה.
שלב שלישי: החוקה כמכלול שלם צריכה לקבל אשרור מידי הציבור הרחב. למרות שהפדרליסטים היו אמביוולנטיים לגבי "העם", הם עמדו על כך שהאשרור החוקתי ייעשה רק בוועידות של נציגים שנבחרו על ידי הציבור לצורך זה. כיום, שיטות ממשל לא-מעטות מפקידות הכרעות חיוניות, כגון הכרעות על שינוי גבולות, בידי הציבור באופן ישיר. למהלך כזה יש יתרון מבני: הוא ממחיש את העובדה שהעם הוא הסמכות העליונה בנושאי החוקה. חוקה שתיהנה מרוב מוצק בציבור הישראלי תזכה ללגיטימציה רחבה. יתרה מזאת, המנסחים וחברי הכנסת יבינו כי עליהם לגבש ולהציע מסמך שיוכל ליהנות מתמיכה רחבה. עצם המהלך יעודד אותם לעשות כן, מה גם שקשה יותר יהיה לנציגים להסביר מדוע נמנעו מלעשות את הפשרות הנדרשות כדי להצליח.
בשלב הדיון בכנסת, ובמיוחד בהכנות לקראת משאל העם, יש תרומה מכרעת לאיכות הדיון הציבורי: אור השמש ואור הדיון הציבורי חשובים לא רק מפני שהם מעודדים בחינה מושכלת, אלא משום שהם עשויים להעלות את השאלות האמיתיות ולא להתחמק מהן. דיון מן הסוג הזה צריך להתבסס על כבוד הדדי: טענותיו של היריב לא יכולות להיפטר בתווית של "אינטרסנט" "מושחת", או - להבדיל - "אידיוט". משתתפי התהליך, משני הצדדים, חייבים להבין, כפי שהבינו האמריקנים בוני החוקה, כי המאבק לאימוץ החוקה אינו ההישג האחרון שיקבע הסדרים לעד. אימוץ החוקה הוא רגע חשוב, אולם בודד בחייה המתמשכים של אומה. אחריו ימשיכו תומכי החוקה ומתנגדיה לחיות יחד. חוקה אמורה להבטיח מסגרת מתאימה להמשך המחלוקות, הצדדים מכירים במחלוקות, ואינם שואפים לחסל את יריביהם אלא לחיות לידם ולצידם. מחויבות זו צריכה להיות גם חלק מהליך אימוצה של החוקה עצמה. בהעדרה, האמון שחוקה כזאת אמורה לשקף עלול להיראות שטחי ונאיבי.
על רקע הדיון בישראל צריך להדגיש כי לסדר של שלושת השלבים האלה חשיבות גדולה: ניסוח החוקה במלואה, בוועדה מכינה ואחר כך בכנסת, חייב להיות קודם לדיון הציבורי ולאשרור. המאבק לאימוץ חוקה אינו יכול להיות רק מאבק מופשט. כמו במקרה האמריקני, דרוש מסמך מוצע, ולגביו אפשר לשאול: האם רוצים במסמך הזה? הוויכוח באמריקה לא היה בעד או נגד חוקה, אלא בעד או נגד מכלול ההסדרים שהוצעו בפילדלפיה. ומכלול ההסדרים הזה כלל כבר את הפשרות היסודיות, שלא ניתן היה להשיג בדיון ציבורי פתוח או מזדמן.
ייתכן כי תהליך מן הסוג הזה לא יתחיל מיד, ולא יניב פירות בטווח הקצר. בינתיים, חשוב להיזהר מפני קיצורי דרך, העלולים להכשיל את השגת החוקה ולחתור תחת הלגיטימיות שלה. על רקע זה ניתן לראות חסרונות רבים בהליך החוקתי המתנהל בישראל. הכנסת מעולם לא יזמה תהליך של משא ומתן מסודר בין הקבוצות המרכזיות בציבוריות הישראלית. החוקים העוסקים ברשויות השלטון התקבלו כחוקי יסוד, אולם הם שיקפו בעיקרם את הקיים, ולא נתקבלו כמקשה אחת, מתוך תפישה כוללת של בלמים ואיזונים. לא רק שאין בהם עיגון של עקרונות משטריים נכונים, אלא ששריונם עלול להנציח עקרונות משטריים שמוסכם כי אינם טובים. מאז 1992, כאשר נעשה ניסיון לצאת מן המבוי הסתום שאליו הגיעו מגילת הזכויות והביקורת השיפוטית, גברו הניסיונות להשלים את המהלך החוקתי באמצעות שריון גורף של כל חוקי היסוד הקיימים, ומתן סמכות של ביקורת שיפוטית לבית המשפט העליון. לדעתי, החוקה שנקבל בדרך הזאת, אם תושלם, תהיה של יוזמיה ושל אלה המעונינים בה. למתנגדיה לא תהיה כל סיבה לקבל על עצמם מחויבות לחוקה. בעיניהם, הנוקשות והעליונות של החוקה לא תהיינה מנגנונים הכרחיים להבטחת המשכיותה של פשרה כואבת, אלא ניסיון של בעלי-הכוח של היום לתת עליונות ונוקשות לסטטוס קוו, שהושג ללא דיון וללא פשרות עם נקודות המבט הערכיות והפוליטיות שלהם.
החוקה אינו מהלך פלא, מזור לכל בעיותינו. כינונה יהיה כרוך בדיון בסוגיות קשות, וסביר שלא כולן תיפתרנה. אי-אפשר לדעת בוודאות מוחלטת שמהלך חוקתי שיתבסס על משא ומתן בין כל הקבוצות יביא לגיבושה של חוקה טובה ומוסכמת ולקבלתה. אבל ודאי שהסיכוי גבוה דיו כדי שלא נרים ידיים בייאוש ומלכתחילה. יש לזכור כי גם משתתפי ועידת פילדלפיה לא היו בטוחים שמאמציהם ישאו פרי. ברם, הם הבינו כי גם כאשר אין ודאות שהמהלך יצלח, אין זו סיבה לא לנסות לקדם אותו.
בסופו של חשבון, בוויכוח באמריקה, לא ניצחו הרעיונות או הנימוקים. הם מילאו תפקיד חשוב, אך הניצחון של המהלך החוקתי היה תוצאה של הכרה משותפת בחיוניות ההסכמה על כללי המשחק, ושל ניהול המהלך בתוך מסורת כללית של כבוד הדדי ושל הבנת טבע האדם. קשה לראות איך תוכל להיות אצלנו חוקה ללא שילוב דומה.
החוקה האמריקנית הצליחה לעמוד במבחני הזמן כי הפכה לחלק חשוב מן "הדת האזרחית" באמריקה. חלק מן הגורמים שתרמו להצלחתה מיוחדים לארצות-הברית, אולם מרביתם נכונים לגבי אנשים וחברות בכל זמן ומקום, ובייחוד היום בישראל. האבות המייסדים הציבו לעצמם אתגר עצום: כינון עצמי של אומה מתוך עיון ומתוך בחירה. הם הצליחו לעמוד בו בצורה מרשימה ומכובדת. טוב יהיה ללמוד על ההישג הזה, ויפה יהיה אם נצליח לחזור עליו - בצורה ההולמת אותנו.
רות גביזון היא פרופסור בקתדרה על שם חיים כהן לזכויות האדם, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, ועמיתה בכירה במכון הישראלי לדמוקרטיה. היא חיברה את ההקדמה לתרגום העברי של הפדרליסט, יחד עם אלן שפירא (הוצאת שלם, 2001).