בג"ץ 240/98, שנפסק בו ביום 3.12.98, עמד במרכז סקירתנו במדור זה (17.12.98) בהקשר למעמדו של עקרון השוויון בשיטת המשפט בישראל. נוכחנו לדעת, כי יש דעה שעליונותו החוקתית של עקרון זה טרם הוכרעה והושאר ב"צריך עיון", כמו בפסק האמור, ויש גם דעות אחרות, שצוינו בסקירתנו.
הפסק בבג"ץ זה: "עדאלה" המרכז המשפטי לזכויות המיעוט בישראל ואחרים נגד שרי הדתות והאוצר, מתייחס לסוגיה נוספת: טיבו של הסעד שניתן לבקש מבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ ומכלל האמור ניתן לגזור כי עקרונות טיבו של הסעד שניתן לבקש מבג"ץ חל בשינויים המתבקשים, גם לעניין סעד הצהרתי המבוקש בכל ערכאה שהיא, שניתן לעתור בה לסעד הצהרתי. השופט מישאל חשין סיכם את הסוגיה והשופטים זמיר ובייניש הסכימו ללא היסוס לפסיקתו.
העותרים טענו לקיפוח בחלוקת תקציבי הדתות: הפלייתו לרעה של המיגזר הערבי - ביחס למגזר היהודי - בהקצאת משאבים לצורכי דת. העותרים ביקשו כי בג"ץ יקבע שהחלוקה והתקצוב כיום אינם חוקיים ולכן ראויים להיות בטלים וכי תיקבע חלוקה חדשה בהתאם לחלקה של האוכלוסייה הערבית מבין כלל האוכלוסייה.
דומני שההתייחסות הראויה צריכה היתה להתבסס על דתות, במקרה הנדון האיסלם והנצרות, ואף להתפלגויות כמו סונים, שיעים, קתולים, פרבוסלבים ועוד, אך בלאו הכי נדחתה העתירה משום שהלכה היא, כי בית המשפט הגבוה לצדק לא יידרש לעתירה שהיא כללית וסתמית מכדי שיינתן סעד בצידה.
כדאי להשוות לפרשת שבתי בן דב נ' שר הדתות (בג"ץ 223/67, פ"ד כב(1) 440) שם ביקש העותר מבית המשפט, כי יורה ושר הדתות "יבטיח שהפיקוח על הכניסה להר הבית יהיה בידי אנשים שעניינם הוא בשמירה עליו כמקום קדוש לבני דת ישראל". בית המשפט סירב להעניק לעותר את מבוקשו אך בשל כלליות העתירה, ואמר על כך בשעתו הנשיא אגרנט:
"לדעתי, בנסיבות העניין שלפנינו, אין אנו צריכים להתערב בדבר. הטעם לכך הוא: הסעד שנתבקשנו לתתו... סעד זה הוא בעל אופי כללי. יושם לב, כי העותר לא ביקש מאתנו להורות למשיב לעשות, או להימנע מעשות, פעולה מסויימת... ברור, שטענה זו נושאת אופי כללי וסתום, שכן לא הצביע העותר על הדברים שצריכים להיעשות כדי להבטיח 'באופן חיובי' את השמירה על הר הבית כמקום קדוש לבני דת ישראל וגם לא ביקש שבית משפט זה יקבע את מכלול הדברים הללו, ואילו ביקש זאת, לא היינו נענים לו. ...כל אשר דרש לשם תיקון המצב, עליו התאונן, הוא, כאמור, שהמשיב יצווה על ידינו באופן כללי לנקוט צעדים המבטיחים שהפיקוח על הכניסה להר הבית יהיה מופקד בידי אנשים שעניינם הוא בשמירה עליו כמקום קדוש לבני דת ישראל. ...
"האמת ניתנה להיאמר, כי מה שמבקש מאתנו העותר, הוא, שנורה למשיב באופן כללי, שידאג לביצוע החוק הנדון, וברור שאין כל תועלת ממשית במתן תרופה שכזאת... הלכה פסוקה היא, שאין בית המשפט הגבוה לצדק נוהג להושיט סעד שהוא בעל אופי כה כללי כמו זה שנתבקשנו להעניקו במקרה דנא".
באותו עניין, הוסיף מ"מ הנשיא השופט זילברג "שכלליותה וסתמיותה של עתירה זו עשויות לבטל כליל את יעילותו של הצו שיינתן על פיה - ואין בית משפט זה נותן צווים עקרים או בלתי יעילים".
היוצא כי בקשת סעד כוללני עשויה להביא לדחייתה של עתירה על הסף. על עיקרון זה עמד בית המשפט בהרחבה בפסק דין שניתן זה-לא-כבר. (בבג"ץ 1901/94 ח"כ עוזי לנדאו נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4) 403) מפי השופט זמיר:
"בית משפט אינו נענה לעותר המבקש סעד כוללני. ההבדל בין סעד כוללני לסעד ממוקד אינו חד ואינו ניתן להגדרה מדוייקת. אפשר לומר, בלי למצות ואף בלי לדייק, כי סעד כוללני מתייחס, בדרך כלל, למדיניות הראויה בסוג של מקרים או לדרך ההתנהגות הנדרשת בסוג של מקרים, שמספרם אינו ידוע ופרטיהם אינם ברורים, להבדיל מסעד ממוקד, המתייחס למקרה מסויים שעובדותיו ידועות וברורות. ... צו כוללני, על פי טבעו, קשה לבצעו ואף קשה לפקח ולברר אם בוצע, אם בוצע במהירות הראויה ואם בוצע כראוי. בית המשפט אינו נוטה להוציא צו, בתחום המשפט הציבורי כמו בתחום המשפט הפרטי, כאשר קיים קושי מיוחד בפיקוח על ביצוע הצו".
אך השופט חשין הרחיב בסוגיה הנדונה. הוא הבהיר, כי שלושה המה עיקרים היוצרים הכרעה שיפוטית וסעד בצידה: (א) סכסוך בין בעלי דין במובנו הרחב של המושג "סכסוך"; (ב) הכרעה שיפוטית באותו סכסוך; (ג) הענקת סעד בצידה של ההכרעה. בכל שלושה עיקרים אלה יימצא יסוד הספציפיות והקונקרטיות:
הסכסוך חייב שיהא ספציפי וקונקרטי (טרוניה על אי הענקת רשיון עסק ספציפי; תלונה על הפקעתה של כיברת קרקע פלונית; עתירה בגין מעצב שלא כדין); בעקבות הסכסוך הספציפי והקונקרטי תבוא הכרעה שיפוטית ספציפית וקונקרטית אף היא (האם הסירוב להעניק רשיון עסק ספציפי היה כדין או שלא כדין? האם הפקעת הקרקע הספציפית נעשתה בסמכות וכדין או שלא בסמכות ושלא כדין?; האם המעצר היה מעצר כדין או מעצר שלא כדין?); ומשיימצא כי צדק התובע (או העותר) בתביעתו, או בעתירתו, תבוא עת הסעד.
והסעד אף הוא, כסכסוך מעיקרו וכהכרעת הדין, חותם הקונקרטיות והמיוחדות יוטבע בו. על דרך הכלל, בהיגרע יסוד הספציפיות והקונקרטיות, ולו מאחד משלושה העיקרים היוצרים הכרעה שיפוטית, לא תקום ולא תהיה הכרעה שיפוטית וממילא לא יינתן סעד לתובע ולעותר. כך בבג"ץ - כך בכל ערכאה שיפוטית. בדרך כלל, בהיעדר ספציפיות וקונקרטיות מן הסכסוך, לא יידרש בית המשפט לתביעה שלפניו; בהידרשו לסיכסוך ספציפי וקונקרטי לא יכריע בית-המשפט בסיכסוך אלא באורח ספציפי וקונקרטי; ומשהכריע בסכסוך הספציפי והקונקרטי, לא יעניק בית משפט סעד אלא אם סעד ספציפי וקונקרטי הוא.
העיקרים המאפיינים את הרשות השופטת הם הספציפיות והקונקרטיות. אכן, בצד הספציפי והקונקרטי תבוא הפעילות הנורמטיבית הקרויה "חקיקה שיפוטית". בעיקר אמורים הדברים בבית המשפט העליון, שהלכה היוצאת מלפניו מחייבת את הכל. ואולם אותה "חקיקה שיפוטית" הינה - בנוהג שבעולם - תוצר לוואי להחלטה ספציפית וקונקרטית בין בעלי דין המבקשים כי בית המשפט יכריע ביניהם, כי בית המשפט יעשה צדק בין איש לרעהו.
בית המשפט לא נועד - בעיקרו - אלא לפיתרונם של סכסוכים ספציפיים וקונקרטיים, ושלא כרשות המחוקקת וכרשות המבצעת אין הוא יוזם דיונים. באין מתדיינים יישב בית המשפט בטל וחסר מעש. מאותו טעם עצמו, חסימת הדרך לבית המשפט - ולא באורח חלקי - חותרת תחת יסודותיה וזכות קיומה של הרשות השופטת.
תלותו של בית המשפט במתדיינים שיבואו לפניו, מאזנת אותה טיבה של ההכרעה בדין והסעד בצידה. ההכרעה והסעד בצידה חדות הן כתער. וכך נאמר על ההכרעה השיפוטית בפרשת ולנר נ' יושב ראש מפלגת העבודה הישראלית (בג"ץ 5364/94, פ"ד מט(1) 758, 825):
"... דרכו של המשפט היא דרכה של הגיליוטינה: חיתוך חד, קביעה נחרצת, הכרעה לכאן או לכאן, זכאי וחייב, טוב ורע, שחור ולבן, צד זוכה וצד מפסיד. אם זה טיבו של התהליך, ממילא לא נכניס למכונת המשפט אלא נושאים שניתן וראוי להכריע בהם כך בדרך נחרצת. ואילו נושאים שיש לעגלם, להתפשר בהם, לחיות על דרך ויתורים ובשיטה של תן-וקח, נשאיר אותם להכרעתן של מערכות נורמטיביות אחרות".
אם טיעונים של סתם - ולו בנושא משפטי טיפוסי כגון שלילת רשיון או הפקעת קרקע - אין בכוחם להעלות ברשת צו של בית משפט, על אחת כמה וכמה בהקשר לחוק תקציב, ובהעלות בקשה לפסול הוראות מסויימות בחוק תקציב. אכן, חוק תקציב לא חיסן עצמו מפני ביקורת שיפוטית - חייב הוא להתאים עצמו, ככל חוק אחר, להוראות חוקי היסוד שהכריזו על עצמם כחוקי-על - ואולם גם זו אמת, שחוקי התקציב הינם חוקים יחידים ומיוחדים, שונים מכל שאר חוקים: ומאפייניהם הייחודיים מחייבים מאליהם דרך טיפול מיוחדת בהם.
היו מי שאמרו כי חוק התקציב "הוא כולו עניין שבין הכנסת והממשלה" מפי השופט ויתקון, "תקציב המדינה בראי השפיטה", אך דברים אלה נאמרו לפני היות חוקי היסוד החדשים. ואולם גם אם חוקי היסוד החדשים פורשים את ביקורתם גם על חוק התקציב, אין ספק כי ביטול הוראות בו כבלתי חוקתיות יהא חזון מאוד בלתי נפרץ. אכן, חוק התקציב אמור לשקף מדיניותה של ממשלה (לשנה אחת) וקביעת המדיניות ניתנה - מעיקרו של דין - לממשלה ולכנסת.
השיקולים הלגיטימיים שעירובם אלה באלה מביא בסופה של שנה לקביעתו של תקציב לשנה העוקבת, הם כה רבים וכה שונים עד שדומה, כי רק במקרים מיוחדים עשוי בית משפט להורות על ביטול הוראה בחוק התקציב. שיקלולם של כל אותם שיקולים העושים חוק תקציב - לרבות קביעת סדר העדיפויות - ניתנו, מעיקרם, לכנסת ולממשלה בגידרי מדיניות כללית, וממילא יצטמצם תחום התערבותו של בית המשפט. עד שבית המשפט יבוא לבטל סעיפי חוק תקציב - כעתירת העותרים - חייב הוא להשתכנע, כי אותן הוראות פוצעות אנושות בזכויות היחיד, כי אין תקנה אחרת ליחיד מאשר ביטולו של החוק; במקרה מעין זה החוק כמו יזעק מתוכו כי לא קנה זכות קיום.
יתר על כן: ביטולן של הוראות חוק תקציב והוראה על חלוקה שונה של כיכר התקציב - וזו היתה עתירת העותרים - עלולה להביא לפעילות "מעין- קלידוסקופית": שהזזתה של אבן זכוכית אחת מביאה כמו מעצמה להזזתן של אבני זכוכית אחרות ולשינוי התמונה מעיקרה. וגם מי שלא ניחן בדמיון מפליג יבין ויידע כי "מטפסים על הר של זכוכית".
כפי שאכן אמרה השופטת שושנה נתניהו בעניין אחר:
"בית המשפט לא יורה לרשות כיצד להקצות ולחלק את משאביה. חיוב בהוצאה למטרה מסויימת חייב לבוא על חשבון מטרה אחרת, אולי חשובה ממנה, או אולי על ידי הגדלת התקציב שינתן לה על ידי אוצר המדינה ואשר חייב יהיה להעשות על חשבון תקציבים שנועדו למטרות אחרות, אולי חשובות יותר. בית המשפט אינו הגוף המוסמך לעסוק ואינו יכול לעסוק בהקצאת משאביה של חברה".
מדברים באמור לעיל בחלוקת תקציב על דרך הכלל; אין מדברים בהקצאת תקציב למילוי חובות ספציפיות המוטלות על רשויות המדינה על פי דין. במקרה מעין זה - שאינו המקרה הנדון - אפשר יחול שיקולים מיוחדים שאינם חלים על עניינם של העותרים.
העותרים התייחסו להתווייתה של מדיניות כללית, והסמכות לקביעתה של אותה מדיניות ניתנה לכנסת ולממשלה, להן ולא לבית המשפט.
לכן העותרים לא עלה בידם להניח תשתית משפטית איתנה, ספציפית וקונקרטית העשויה לזכות אותם במבוקשם. העתירה היתה כללית מכדי שבית משפט יוכל להידרש לה ולצוות על המשיבים כי יעשו ויחדלו כבקשת העותרים. העותרים חייבים למצוא פתרון לבעיה אותה העלו, ובדרך בה העלו אותה, במקום אחר: בכנסת ובממשלה ולא בבית המשפט