בפסק דין חדשני שניתן אתמול ע"י השופטים אליעזר ריבלין, מרים נאור וסלים ג'ובראן נדונו שתי שאלות שטרם זכו להכרעה בפסיקה - האחת, שימוש שעושה אדם בשמו, שם הזהה לסימנו המסחרי של זולתו, כשהשימוש נעדר סכנת הטעייה; השניה, זכותו הכלכלית של אדם, בדרך כלל ידוען, בשמו ובתדמיתו.
רשת ברגר-קינג הפיקה סרטון פרסומת, שבו נראה שחקן הכדורסל אריאל מקדונלד לבוש גופיה שבגבה מוטבעת המלה "McDONALD". המוכרת רומזת לו לפשוט את גופייתו, הוא לובש גופייה אחרת, שעליה מוטבע סימנה המסחרי של בורגר-קינג, ומתיישב לאכול באומרו "תקשיבו למקדונלד - רק ברגר קינג".
למחרת הפיצה רשת מקדונלד'ס סרטון פרסומת נגדי, שבו מקריא קריין מראיון שפורסם במקומון תל אביבי עם השחקן מקדונלד, לפיו לכאורה נוהג הנ"ל לאכול במקדונלד'ס דווקא. שני הסרטונים הולידו תביעות הדדיות - זו של השחקן כנגד מקדונלד'ס לפיצויו בגין פגיעה בפרטיותו; ומנגד, תביעה של מקדונלד'ס נגד השחקן, בגין הפרת סימנה המסחרי הרשום, פגיעה במוניטין, עוולת שקר מפגיע, תיאור כוזב ועשיית עושר ולא במשפט.
חוות הדעת הראשית נכתבה ע"י השופט אליעזר ריבלין. היא מעמיקה ומכילה מחקר השוואתי מקיף. מסקנותיו הסופיות של השופט ריבלין היו, שיש לקבל את תביעת חברת מקדונלד'ס כנגד השחקן אריאל מקדונלד, ומאידך גיסא יש לדחות את התביעה של השחקן כנגד מקדונלד'ס. השופט ג'ובראן הסכים עימו. השופטת נאור הסכימה למסקנה האחרונה, אך לא לראשונה; לטעמה, ראוי היה לדחות את שתי התביעות הנגדיות יחדיו.
פסק הדין מכיל קביעות ראשוניות בשדה הפרת סימני המסחר, זכויות היוצרים, הפגיעה במוניטין, העוולות הנזיקיות הרלוונטיות ועשיית העושר ולא במשפט. יש בו חידוש נוסף, בדמות הולדתה של עילת תביעה חדשה - שעניינה הזכות (של הידוען) לפרסום. למרבה הצער, מגבלות המקום יאפשרו לסקור אך מקצת מהמפורט בפסק הדין.
נתחיל בתביעה של השחקן. זו ביקשה להיכנס בדלת אמותיה של הפרת הפרטיות. השופטים קבעו שהזכות לפרטיות עניינה באינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו, בזכותו להיות עם עצמו ובזכותו לכבוד ולחירות. "לאור כל זאת", כתב השופט ריבלין, "סבורים אנו כי אין מקום להכיר בעילת תביעה בגין פגיעה בפרטיותו של ידוען מקום בו נעשה שימוש מסחרי בשמו אשר הסב לו נזק כלכלי בלבד".
אין פירושם של דברים שידוען איננו זכאי להגן על שימוש מסחרי שנעשה בשמו, בדמותו או בקולו. "הזכות לפרסום", מוכרת בארצות שמעבר לים, ומן הראוי להכיר בה גם בישראל (חרף ביקורות שיש כלפיה). זכות זו יכולה למצוא לעצמה אכסניה בדיני עשיית העושר ולא במשפט. במקרה הנדון, נקבע שאין לזכות את השחקן בפיצוי, למרות שחברת מקדונלד'ס עשתה עושר ולא במשפט, וזאת בשל תחולת הפטור מהשבה שבסעיף 2 לחוק.
ובאשר לתביעה שהגישה חברת מקדונלד'ס נגד השחקן - כאן, כאמור, נחלקו דעות השופטים. השופט ריבלין קבע שהשחקן הפר סימן מסחר של חברת מקדונלד'ס. תמצית גישתו היא, כי "משנקבע כי קיים דמיון רב, עד לכדי זהות, בין סימן המסחר של מקדונלד'ס לבין השם בו נעשה שימוש בתשדיר, שוב אין לשאלת קיומה, או היעדרה, של סכנת הטעייה נגיעה לעניין".
בנקודה זו בדיוק חולקת השופטת נאור (בדעת מיעוט) על השקפת עמיתה - "הפרת סימן מסחר מצריכה, לטעמי, דמיון מטעה העלול לגרום לכך שמי שמשתמש בסימנו של חברו ייהנה מהמוניטין של בעל הסימן. חשש כזה אינו קיים בענייננו".
צריך עוד להזכיר, נושא נוסף הנדון בהרחבה, גם הוא באופן ראשוני, בחוות דעתו של השופט ריבלין - נושא הגנת השימוש בשם (סעיף 47 לפקודת סימני מסחר), שכותרתו "שמירה על שימוש אמת", ולשונו כדלהלן - "רישום לפי פקודה זו לא ימנע אדם מהשתמש שימוש אמת בשמו או בשם עסקו או בשמו הגיאוגרפי של מקום עסקו, שלו או של קודמיו בעסק, או מהשתמש כהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו".
תכלית הסעיף לאזן בין אינטרסים נוגדים - מן העבר האחד, עומדת זכותו של האדם לשמו; מן העבר האחר, השמירה על זכות הקניין של אדם בסימנו המסחרי. נמצא, אפוא, שלא די בכך שאדם יצביע על כך שהשימוש שנעשה בשם הוא שימוש בשמו שלו. גם הזכות לשם האישי היא יחסית ומסוייגת בזכות הנגדית.
(ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ ואח' נ. אריאל מקדונלד, פס"ד מיום 30.3.04. השופטים אליעזר ריבלין, מרים נאור וסלים ג'ובראן)