לפני חודשים ספורים החליט הרכב מורחב הכולל שבעה משופטי בג"ץ לפסול את החלטתה של יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופטת בדימוס דליה דורנר, שקבעה הלכה למעשה שמועד הבחירות הבא יחול בשנת 07', ולא 06'. הבוקר פירסמו השופטים את נימוקי החלטתם (הנשיא ברק כתב את פסק הדין, בהסכמת עמיתיו, ובתוספות משפטיות-עיוניות של השופט חשין).
המחלוקת נבעה ממחדל של הכנסת, כאשר במסגרת תיקון מס' 8 לחוק יסוד: הממשלה חלה שגגה. עד אז, כאשר ראש הממשלה החליט לפזר את הכנסת, כפי שאירע בפועל, כאשר בחודש נובמבר 02' החליט אריאל שרון על הפיזור, נמצאה התשובה בסעיף 36 לחוק יסוד: הכנסת, שקבע כך - "החליטה הכנסת להתפזר, תהיה תקופת כהונתה של הכנסת שלאחריה עד לחודש חשון הקרוב שלאחר גמר 4 שנים מיום הבחירה".
סעיף 36 חל על כל מקרה של פיזור או התפזרות הכנסת. והנה, תוקן תיקון מס' 8, שכתוצאה ממנו הושמטה ההפניה להסדר הקבוע בסעיף 36 לחוק יסוד: הכנסת. ההשמטה היתה בלתי מודעת והיא זו שיצרה קושי פרשני.
מבלי להעמיק יתר על המידה במודלים המשפטיים שכל צד לעתירה הציג בפני יו"ר ועדת הבחירות ובפני בג"ץ, ייאמר שגישת היועץ המשפטי לממשלה גרסה שיש לנקוט בקו פרשני שלא יאריך את כהונת הכנסת מעבר ל-4 השנים החלים כרגיל בכהונתה. זו גם היתה מסקנתה של היועצת המשפטית לכנסת (בשונה מחוות דעתה של היועצת המשפטית של ועדת החוקה של הכנסת, שגרסה כי הבחירות צריכות להיערך בשנת 07').
פסק דינו של הנשיא ברק יוצא מנקודת המוצא של הטעות שנפלה בתיקון מס' 8 של חוק יסוד: הממשלה. את הסבך המשפטי שנוצר הוא פותר לאורם של שני אמצעים - באמצעות פרשנות סעיף 36 לחוק יסוד: הכנסת (האמצעי הפרשני), ובאמצעות מכשירים חיצוניים, לבר-פרשניים (האמצעי הלבר-פרשני).
המישור הפרשני מנחה את עצמו בעיקרון מרכזי, לפיו כמצוין בסעיף 8 של חוק יסוד: הכנסת - "תקופת כהונתה של הכנסת תהיה 4 שנים מיום היבחרה". הפרופוזיציה הפרשנית שננקטה בידי יו"ר ועדת הבחירות דורנר "האריכה" למעשה את התקופה, מעבר ל-4 שנים.
"תקופת כהונה זו, בת 4 שנים, מהווה לגישתם של השופטים "ביטוי מובהק של הדמוקרטיה הישראלית". וכפי שציין השופט חשין בפרשה אחרת, "העם בחר בכנסת לארבע שנים בלבד. העם לא נתן ייפוי כוח בידי הכנסת להאריך את תקופת כהונתה שלה עצמה לארבע שנים נוספות".
גם הדוקטרינות הלבר-משפטיות מובילות לתוצאות דומות. כאן הדגיש הנשיא ברק את הכלל, לפיו התערבות שיפוטית בדרך של שימוש במכשירים לבר-משפטיים אפשרית רק כאשר הדבר הותר לשופט בשיטת המשפט הנוהגת. בין בדרך של היתר הנתון בחוק, או פרי המשפט המקובל.
הפרשנות הלבר-משפטית נבחנת מזו המשפטית - האחרונה עוסקת ב"יש", בעוד הראשונה מוסיפה "יש" ל"אין", או שמתקנת היא את ה"יש". במסגרתו של פסק הדין נדונות שתי אפשרויות לבר-משפטיות - תיקון טעות והשלמת חסר בטקס "חוקתי" (ראו מסגרת).
הנשיא ברק הפגין חוסר נחת מאופק מדרכיה של הכנסת בחקיקת חוקים, בכלל, ומאופן התקנתו החפוזה והרשלנית של תיקון מס' 8. "האם כך ראוי הוא להכניס שינויים מהותיים בהסדרים השילטוניים שלנו?", היקשה הוא. "חוק רגיל אין לקבל בחפזון. לצערנו, לעיתים מתקבלים אצלנו חוקים העוברים שלוש קריאות ביום אחד - יומיים. בוודאי כך לעניין קבלתן של הוראות בחוק יסוד".
ברק מציין את הצורך בקפדנות חקיקתית רבה יותר מזו הנוהגת בכנסת, כל שכן בטקסט "חוקתי". "חוקי היסוד הם הפילוסופיה, פוליטיקה, חברה ומשפט גם יחד. הם מחייבים גישה פרשנית מיוחדת, אך מעל לכל הם מחייבים גישה המבוססת על מירב שיקול הדעת האפשרי בכינונם של חוקי יסוד או בתיקונם. יש להצטער על החיפזון שגרם לתקלה שבפנינו, ומשוכנעים אנו כי הלקחים נלמדו".
השופט חשין מצידו מעיין במושג הרב-משמעי "טעות", בציינו (ובהזהירו) שיש מי ש"טעות" בעיניהם מצויה בכל מקום בו ההסדר החוקי איננו תואם את הדגם "הנכון" (לעניות דעתו של הטוען).
השופט חשין "מנצל" את ההזדמנות הנוכחית, ואת הסתמכותו של ברק על דבריו, בהקשר למשך ימי הכנסת (למעלה), דברים שנאמרו בפסק הדין בפרשת מזרחי, כדי לחזור ולהזכיר לנו את המחלוקת שנפלה בסוגיית קיומה או אי קיומה של חוקה בישראל. כזכור, בדעת מיעוט סבר שם השופט חשין, כי כנסת ישראל לא הפעילה את סמכותה המכוננת וטרם כוננה חוקה לישראל.
וכשם שמקובלים דבריו משם לכאן, כי "העם לא נתן ייפוי כוח בידי הכנסת להאריך את תקופת כהונתה שלה עצמה לארבע שנים נוספות", גוזר חשין מכאן לשם, ש"ההיקש למשך תקופתה של הכנסת היקש מתבקש הוא, ואם אוסיף - אגרע". *
(בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש-תע"ל ואח' נ. יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, פס"ד מיום 8.8.04. השופטים ברק, מצא, חשין, ביניש, ריבלין, פרוקצ'יה ולוי)