עו"ד העוסקים בליווי עיסקאות למכירת ולרכישת מקרקעין מודעים לטעות רווחת בקרב חלק מהציבור הרחב, לפיה "זיכרון דברים" למכירת דירה (לדוגמא) כביכול איננו מגיע כדי דרגת הסכם מחייב. התפיסה המוטעית הנ"ל ניזונה מהנוהג הרווח לחתום הסכם סופי לאחר חתימתו של זיכרון דברים.
דא עקא, שהנוהג הנ"ל איננו מלמד כי מלכתחילה אין לזיכרון דברים כוח של הסכם מחייב. למען האמת, כותרתו של הסכם כלשהו, ובכלל זאת "זיכרון דברים", לא גוזרת את דינו של המסמך. בלשונה של המלומדת גבריאלה שלו, הדיבור "זיכרון דברים" הוא נייטרלי, והכל תלוי בגמירת הדעת של הצדדים בעת החתימה על המסמך.
לפיכך, ראוי לעיין בפסק דינם דלהלן של שופטי בית המשפט העליון. הוא מתמקד בבחינת משקלו של "זיכרון דברים" (ובנושא זה נחלקו דעותיהם של השופטים), ובמבחנים לקיומה או להיעדרה של גמירת דעת של הצדדים לכריתתו של הסכם מחייב ביניהם.
בין המערערת, חברה קבלנית, לבין המשיבים, רוכשי דירה מהמערערת, נחתם זיכרון דברים למכירת קוטג' בירושלים, As Is. בדיעבד הסתבר, שבמהלך המשא ומתן נהג נציג המערערת בחוסר תום לב, בהציגו בפני המערערים טופס 4 לקוטג', לפיו לכאורה הקוטג' נבנה בהיתר כדין, כשבפועל הוא כלל חללים שנבנו ללא רישיון.
יומיים לאחר חתימת זיכרון הדברים שילמו המשיבים למערערת חלק מהתמורה. ימים ספורים לאחר מכן נפגשו הצדדים לצורך חתימה על הסכם, ואז, לראשונה, הודיעה המערערת למשיבים על חריגות הבנייה. משמיאנו המשיבים לחתום על ההסכם קרע אותו נציג המערערת. בין הצדדים התרחשו אירועים נוספים, שלא ייסקרו במסגרת זו (מחמת קוצר המקום).
הצדדים הסכימו שמסמך זיכרון הדברים עמד בדרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין. הוא קיים את יסוד המסוימות - נכללו בו שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העיסקה, המחיר וזמני התשלום, ויתר הפרטים שנעדרו ממנו ניתנו להשלמה על פי הדין. המחלוקת ביניהם ניטשה בשאלה, האם התקיימה גמירת דעת לחתום על הסכם מחייב?
שופטת בית המשפט המחוזי בירושלים, י' הכט, הגיעה למסקנה שלא התקיימה גמירת דעת. שופטי בית המשפט העליון נחלקו בנושא. השופטת עדנה ארבל אימצה את מסקנותיה של השופטת הכט (בהסכמת השופטת איילה פרוקצ'יה). הנשיא אהרן ברק הגיע למסקנה הפוכה בנושא הנדון.
"גמירות דעת תתקיים כאשר הצדדים התכוונו להתקשר זה עם זה בחוזה המסוים וכאשר התרחש מפגש רצונות בין הצדדים. הסכם יחייב את הצדדים רק כאשר הם התכוונו - על פי מבחן אובייקטיבי - שהוא יחייב אותם", קבעה השופטת ארבל. "מבחן גמירות הדעת, אם כן, הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה".
במישור הקונקרטי, הגיעה השופטת ארבל למסקנה שגמירת דעת לא התקיימה במקרה הנדון. אל מסקנתה זו הגיעה השופטת ארבל תוך אימוץ מסקנתה של השופטת המחוזית בנושא. גם בעובדה שבמועד מאוחר יותר ראו הצדדים את זיכרון הדברים כמחייב אותם, לא ראתה השופטת ארבל כצידוק מספיק לסטייה ממסקנתה זו.
קביעתו של השופט ברק היתה שונה - תחילה במישור הנורמטיבי, ובהמשך ישיר לכך במסקנה האופרטיבית במקרה הקונקרטי. במישור הנורמטיבי, הסכים ברק לקביעותיה של השופטת ארבל. הסכים, ואולם בסייג.
לשיטתו, כאשר קיים פער בין הכוונה לבין ההצהרה, והצד השני לזיכרון הדברים מודע היה לפער, תהווה גמירת הדעת מכוונת לכוונה ולא להצהרה (בשונה מהכלל הרגיל, כפי ניסוחו ע"י השופטת ארבל). השופט ברק ממחיש את קביעתו בדוגמא שבה שניים חותמים הסכם למכירת סוס, בכוונם למכירת טרקטור. במקרה שכזה, יגבר המבחן הסובייקטיבי דווקא, ולא זה האובייקטיבי.
במילים אחרות, המבחן האובייקטיבי יגבר רק כאשר הצד הטוען למבחן האובייקטיבי לא היה מודע, הלכה למעשה, לכוונתו של הצד השני. במקרה הנדון, ועל פי המבחן הנ"ל, הגיע הנשיא ברק למסקנה לפיה גמירת דעת למכירת הקוטג' התקיימה בין הצדדים. יחד עם זאת, ועדיין, המשיבים ביטלו את זיכרון הדברים כדין, לנוכח ההטעייה שהטעתה אותם המערערת, לעניין הוצאת ההיתר לבניית הקוטג'.
למסקנתו האמורה בדבר קיומה של גמירת דעת הגיע ברק בהסתמך על פעולות שעקבו את חתימת זיכרון הדברים, ואשר מלמדים על קיומה (ביצוע תשלום על חשבון הרכישה, חתימת הסכם 6 ימים לאחר מכן להשלמת הבנייה בנכס, והתנהגות נוספת של הצדדים לאחר מעשה). *
(ע"א 5332/03 רמות ארזים חברה לבניין נ. שירן ואח', פס"ד מיום 20.9.04. השופטים אהרן ברק, איילה פרוקצ'יה ועדנה ארבל)