חיקוי והעתקה של מוצרי אופנה הינה תופעה שכיחה. מדובר בפעולה פשוטה, זולה, קלה ומהירה ביותר לביצוע. שאלת לגיטימיות החיקוי וגבולותיו נדונה לעיתים קרובות בבתי המשפט המתבקשים להכריע בבקשות דחופות, שתכליתן מניעת החיקוי לאלתר. בהעדר מדגם רשום, העילות הנתונות לתובע המבקש למנוע חיקוי והעתקה של מוצרי אופנה שיצר, הן בגניבת עין ובעשיית עושר ולא במשפט. ואולם מהחלטות הניתנות בבית המשפט המחוזי והעליון עולה, כי החיקוי והעתקה כשלעצמם אינם סוללים בהכרח את הדרך לזכייה בסעד המבוקש. כך, למשל, אך לאחרונה נדחתה בקשה לצו מניעה זמני ובוטל צו ארעי שהוצא כנגד חיקוי מושלם של דגמי הלבשה. זאת בנימוק שהתובע לא הציג ראיות שיש בהן ללמד על מוניטין שצברו הדגמים המקוריים (בש"א 10657/04 גואל אורגנזה בע"מ נ' א.ל.ה מאפ בע"מ ואח' (לא פורסם) מיום 8.11.04).
עוד קודם לכן, עלתה סוגיה זו לדיון בבית המשפט העליון בשתי הזדמנויות שונות (בשתיהן מפי השופט אשר גרוניס). בשני המקרים דובר בנתבעים שהעתיקו בהעתקה בולטת דגמי נעליים מקוריים שיצרו התובעים, ואשר לא נרשם לגביהם מדגם בישראל. כל אחד מן המקרים הוכרע ע"י בית המשפט באופן שונה לחלוטין. ברע"א 502/04Buffalo Boots GMBH ואח' נ' גלי רשת חנויות נעלים ואח' (תק-על 2004(2),1627), נדחתה בקשה לצו מניעה זמני (להלן: עניין באפלו). לעומת זאת, ברע"א 6069/04 ניסים כהן ואח' נ' מודה שיווק נעליים בע"מ ואח' (לא פורסם) (להלן: עניין מודה), נתקבלה הבקשה וניתן צו מניעה זמני. בשני המקרים אימץ בית המשפט העליון את הכרעת בית המשפט המחוזי (בשני המקרים מפי השופט יהודה זפט).
כיצד ומדוע הגיע בית המשפט לשתי תוצאות אופרטיביות הפוכות בשני מקרים דומים לכאורה? על מנת לזכות בסעד זמני מכוח עילה בגניבת עין על התובע להוכיח, כי המוצר המקורי רכש מוניטין בקרב הציבור, וכי מוצר החיקוי עלול להטעות את הציבור לחשוב כי מדובר במוצר המקורי. הפסיקה קובעת כי מבין מגוון הגורמים היכולים להצביע על קיומו של מוניטין, תופש החיקוי מקום של כבוד ומהווה אינדיקאציה לעצם קיומו של המוניטין של המוצר המועתק. כמו כן, כשמדובר במוצרי אופנה אין צורך להוכיח מוניטין רב חודשים או רב שנים, שכן חיי המדף של מוצרים אלו הינם קצרים. אשר ליסוד ההטעיה, נקבע כי כשמדובר באותם טובין, המיועדים לאותו קהל יעד והדומים עד כדי זהות - מתגבש בד"כ החשש להטעיית הציבור.
בעניין מודה השתכנע בית המשפט המחוזי כי הנעליים המקוריות צברו מוניטין, בהסתמך על עצם החיקוי, היקף המכירות בתקופה של חודש ימים (בלבד) וביצוע רכישות חוזרות של הנעליים המקוריות. נוכח הדמיון בין החיקוי למקור נקבע כי מתקיים חשש להטעיית הציבור, ולפיכך ניתן צו מניעה זמני בעילה של גניבת עין. בית המשפט העליון אישר הכרעה זו.
שונה לחלוטין היתה ההכרעה בעניין באפלו. בית המשפט המחוזי קבע כי לא הונחה בפניו תשתית מספקת להוכחת קיומו של מוניטין. נפסק כי נעלי הנתבעים מהווים אמנם "חיקוי בולט" של נעלי התובעים, ואולם, החיקוי לבדו, כשלעצמו, אינו מלמד על מוניטין. מתחרה עשוי להעתיק מוצר שנראה לו אטרקטיבי גם לפני שמוצר זה צובר מוניטין. משלא הביא התובע ראיות נוספות לחיזוק טענתו בדבר מוניטין נדחתה העילה בגניבת עין בשתי הערכאות.
בעניין באפלו הוסיף ובחן בית המשפט העליון האם זכאי התובע לסעד מכוח עילה בעשיית עושר. בדומה לאשר נפסק ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר ואח' נ' פורום ואח' פ"ד נב(4) 289, חזר בית המשפט העליון וקבע כי נקודת המוצא היא שחיקוי והעתקה כשלעצמם אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת ואינם מבססים חובת השבה. יחד עם זאת, קיימים מספר מבחנים שבהתקיימם תגדל הנטייה לראות בנסיבות החיקוי משום תחרות לא הוגנת ההופכת את ההתעשרות "שלא על פי זכות שבדין" (דרישת "היסוד הנוסף"). בעניין באפלו נפסק, כי התובעים לא הוכיחו קיומן של נסיבות ההופכות את החיקוי לאסור על-פי דין, ולא הוכחה העילה בעשיית עושר.
נראה איפוא, כי כשמדובר בחיקוי מושלם של מוצר אופנה העילה הנוחה יותר מבחינת התובע היא בגניבת עין. במישור הראייתי פועל החיקוי לטובת התובע הן לעניין הוכחת המוניטין והן לעניין הוכחת החשש להטעיה. יחד עם זאת, אל לו לתובע להסתפק בעצם החיקוי ועליו להציג ראיות נוספות לחיזוק טענתו בדבר מוניטין. מגמת הפסיקה, כפי שעולה מעניין מודה הנ"ל, היא להקל מעט בכמות ואיכות הראיות הנוספות הדרושות לצורך צו מניעה זמני, כשמדובר במוצרי אופנה. שונים הם פני הדברים כשמדובר בעילה בעשיית עושר. נקודת המוצא היא שהחיקוי כשלעצמו אינו מהווה תחרות לא הוגנת. הוכחת קיומן של נסיבות ההופכות את החיקוי לאסור על-פי דין, מחייבת התייחסות לסוגיות עובדתיות מורכבות, שאינן מתאימות תמיד לליבון ממצה במסגרת בקשה לסעדים זמניים (ראה והשווה לבש"א 2343/03 חברת "קליק" נ' רו-דן אופנה בע"מ, תק-מח 2003(3), 129 במסגרתה הושטו סעדים זמניים בגין חיקוי בגדים בעילה בעשיית עושר). *
הכותב, ממשרד ברנר ושות', עוסק בקניין רוחני