עיריית ת"א פירסמה מכרז פנימי (שאין חולק כי הוא כפוף לעקרונות היסוד החלים בדיני המכרזים) לאיוש משרות של מנהל תחנת הצלה בחוף העירוני. העותר, מציל בעל ותק בעיר, ושניים אחרים הגישו את מועמדותם. האחרים נבחרו למישרה, מועמדותו של העותר נדחתה.
בוועדת המכרזים ישבו 5 חברים, שניים מתוכם מנציגי ארגון העובדים. מתברר בדיעבד שאחד מהם נפגש לפני המכרז עם שני המועמדים האחרים וכן עם נציגי ועד המצילים, וכי הוועד ביקש ממנו לבחור באותם שני המועמדים האחרים למישרה. אותו נציג לא נפגש עם העותר. בסופו של יום, כאמור, אכן נבחרו המועמדים האחרים.
העותר הלין כנגד אי בחירתו. לטענתו, שני פסולים נפלו באותו מיפגש - הן בעצם עריכתו והן משום שבעקבותיו גיבש אותו חבר את דעתו על בחירת אותם המועמדים, עוד בטרם כינוס ועדת המכרזים. הן בית הדין האזורי והן בית הדין הארצי לעבודה דחו את טענותיו. העותר עתר לבג"ץ, על פסק דינו של בית הדין הארצי.
יצוין שתוך כדי ניהול העתירה ביקשה עיריית ת"א לפטר לחלוטין את העותר מעבודתו. מהלך זה זכה לביקורת חריפה מצד שופטי בג"ץ, שהוציאו צו ביניים שאסר את הפיטורין ("צר לנו", כתבו השופטים, "אך לא כך תנהג עירייה המכבדת את עצמה והמבקשת כי גם אחרים יכבדו אותה ואת מעשיה").
שופטי בג"ץ קיבלו את העתירה, והורו על פסילת בחירת ועדת המכרזים (פסק הדין נכתב ע"י השופט חשין, בתוספת הערות משל השופט טירקל). פסק דינם עוסק בסוגיות מגוונות הנוגעות להליכי הבחירה של מועמדים ע"י ועדת מכרזים, ובכלל זאת, בסוגיות המעניינות של שקיפות ההליכים, דיווח, תיעוד וגילוי.
רשימה זו תתמקד בליבת פסק הדין, בשאלה האם מותר היה לאותו נציג בוועדת המכרזים להיפגש עם מיקצת מהמועמדים? האם היה מותר לו לפגוש בוועד המצילים, שהמליץ בפניו לבחור את המועמדים האחרים? האם אותם מפגשים פגמו בהחלטת ועדת המכרזים? כאמור לעיל, שופטי בג"ץ השיבו לשאלה האחרונה בחיוב, בנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון.
דיני המכרזים מעוגנים בעקרון שיוויון ההזדמנויות שיש להעניק למועמדים השונים. שיוויון לא רק במובנו הפורמלי, אלא גם במובנו המהותי. המהותיות היא שמפיחה בעקרון הפורמלי את רוח החיים שבו. "עקרון השיוויון המהותי, איפוא, פנים רבות לו. מהווה הוא מעין אגד שריגים שהשיוויון מהווה מרכיב דומיננטי בצופן הגנטי שלהם, אלא שציבעם של השריגים יכול שישתנה מהקשר דברים אחד למשנהו", כתב השופט חשין.
משוא הפנים מנוגד, מטבע הדברים, לעיקרון השיוויון. גם משוא הפנים לובש צורות שונות. הוא פורש את עצמו הן על ניגוד עניינים אישי והן על ניגוד עניינים מוסדי. ולעניין פעולתם של חברי ועדת מכרזים, פשיטא שאל לו לחבר ועדה ליתן את ידו ל"מכרז תפור" או ל"מכרז מכור" מראש.
"מכרז שתוצאותיו ידועות מראש אינו כלל מכרז. מעשה רמיה הוא", נכתב בפסק הדין. "חברי ועדה או חבר ועדה היודעים מראש מה יחליטו - מועלים בתפקידם. בהחליטם מראש לפסול מועמדים אלה ואחרים לאייש את המישרה שהוכרז עליה, או לבחור במועמד פלוני דווקא, פוצעים חברי הוועדה בכבודם של המועמדים".
האם מותר לחבר ועדת מכרזים לעסוק במועמדותו של מועמד המוכר לו מקודם? לכאורה, ראוי היה להשיב על שאלה זו תשובה שלילית, וזאת על פי העקרונות המנחים אותנו בעניינים שונים, ובכללם בענייני מכרזים ציבוריים.
אלא שאידיאלים לחוד ומציאות לחוד. במציאות השוררת במקומותינו, בוועדות מכרזים פנימיים יושבים תדיר חברי ועדה המכירים חלק מהמועמדים, לעיתים היכרות רבת שנים. לעיתים קרובות, על חברי ועדת המכרזים נימנים חברי ועד המייצגים את העובדים, המכירים את המועמדים, או את מי מהם.
הפסיקה נאלצה להסכין עם התופעה, ולכן נקבעו חריגים לכללים המקובלים, ובכללם שהיכרות מוקדמת עם מועמדים, או עריכת הערכות מוקדמות לגביהם, ואף מיפגשים עם מי מהמועמדים או ניסיונות להשפיע על חברי ועדת מכרזים, כל אלו, לעצמם, לא יספיקו לפסילתו של מכרז.
הפסיקה ערכה הבחנה בין "דעה מוקדמת" לבין "דעה קדומה" של חברי ועדת מכרזים. דעה מוקדמת היא מותרת; דעה קדומה לא. דעה שכזו, דעה שאינה ניתנת להבקעה, תפסול את חברותו של חבר ועדת מכרזים בוועדה. *
(בג"ץ 3751/03 אילן נ. עיריית ת"א ואח', פס"ד מיום 22.12.04. השופטים מישאל חשין, יעקב טירקל, סלים ג'ובראן. בשם המשיבים עו"ד ברכה ואמיר)