"במחלוקת שנפלה בין חברי בשאלת הילכת הצפיות בעבירות מטרה התנהגותיות בכלל ובעבירת לשון הרע בפרט, נראית לי עמדתו של חברי, הנשיא ברק, ואני מצטרפת לדעתו. אעיר, כי הצבת רף גבוה ליסוד הנפשי הנדרש בעבירת לשון הרע, המביאה מעצם טיבה לצמצום והגבלה בהחלת ההליך הפלילי בעניינה, עשויה להקרין ולהשפיע על הצורך בפיתוחו וחיזוקו של הסעד האזרחי הניתן לפרט על פגיעה בשמו הטוב. בכך יהא כדי לתרום, בין היתר, ליצירת אמות מידה בסיסיות לדרכי התנהלותו של השיח הציבורי, באופן שיאזן בצורה ראויה יותר בין חופש הביטוי לבין שמו הטוב של הפרט וכבודו כאדם".
הציטוט דלעיל הנו ציטוט מלוא פסק-דינה של שופטת בית המשפט העליון, אילה פרוקצ'יה, בפסק הדין, שניתן ביום חמישי האחרון על-ידי הרכב של 9 שופטים, ואשר עסק בשאלה האם בחלוף 20 שנה מאז נקבעה, ולאחר שבחוק העונשין הוכנס תיקון, המחיל את "חזקת הצפיות" על "העבירות התוצאתיות", יש לסטות מ"הלכת בורוכוב", ולהחיל את "חזקת הצפיות" גם על עבירת לשון הרע. פסקי דינם של השופטים ארוכים ומפורטים עד מאוד. עם זאת, בחרנו לפתוח דווקא בפסק דינה הקצרצר של פרוקצ'יה מחמת זאת, שדווקא בו ניתן למצוא את ה"בשורה", שיצאה מבית המשפט העליון. ה"בשורה" שבעקבותיה יש לקוות שסכומי הפיצויים, שייפסקו מעתה בתביעות לשון הרע יהיו ראויים יותר ומשמעותיים יותר מאלה שנפסקו עד כה.
כוונה לפגוע - איך מוכיחים?
דרך כלל, על-מנת להרשיע בפלילים, יש צורך להוכיח את יסוד הכוונה הפלילית. הוכחת הכוונה הפלילית אינה פשוטה, שהרי אף אחד מן השופטים אינו בוחן כליות ולב, ובמהלך השנים התפתחו כללים וחזקות שונים בנוגע אליה. אחד הכללים הוותיקים מכונה "כלל הצפיות". משמעותו, כי היסוד הנפשי של כוונה מתקיים בעושה, אף אם לא רצה להשיג תוצאה כלשהי בהתנהגותו, אך נתקיימה אצלו צפייה, ברמת הסתברות גבוהה, כי התוצאה אמנם תושג עקב התנהגותו. במקרה כזה, כך נקבע, לוותה התנהגותו בכוונה הפלילית הדרושה להרשעה.
אלא שבכך לא סגי. העבירות הפליליות נחלקות לשני סוגים: "עבירות התנהגותיות" ו"עבירות תוצאתיות". בעוד שעם הסוג הראשון נמנות עבירות, אשר על-מנת שהן תתגבשנה די בכך שמבצע העבירה התנהג באורח מסוים, בין אם השיג את התוצאה הצפויה מהתנהגותו ובין אם לאו, הרי עם הסוג השני נמנות אלה שהתוצאה מהווה חלק בלתי נפרד מהן. נדגים: פרסום לשון הרע היא "עבירה התנהגותית". על-מנת שהיא תתגבש די בכך שמאן דהוא פרסם דברי לשון הרע מתוך כוונה לפגוע. לשם הרשעתו אין צורך להוכיח, שהפרסום אכן פגע במאן דהוא. על-מנת שתתגבש עבירת הרצח, לעומת זאת, חייבת להתקיים תוצאת מותו של הנרצח, ולא די בכך שה"רוצח" נעץ סכין בלבו בכוונה לרוצחו. כך, עבירת הרצח היא "עבירה תוצאתית".
בהעדר הוראת חוק, שהבהירה את דרישת הכוונה הפלילית, נועד "כלל הצפיות" לשמש כלי פרשני. לפיכך, ולאור זאת שלא כל העבירות זהות במהותן ובתכליתן, נקבע לא אחת, כי אין להחילו באופן גורף ואוטומטי על כל העבירות. בית המשפט נדרש לבחון את אופיה ואת תכליותיה של העבירה המסוימת, ולפיהן לקבוע אם יש מקום להחיל אותו ביחס לאותה עבירה.
התחדשות הלכת בורוכוב
לפני כ-20 שנה קבע בית המשפט העליון את ההלכה, שלפיה "כלל הצפיות" לא יחול בעבירת לשון הרע. לפי אותה הלכה, על-מנת להרשיע בעבירת לשון הרע קיים צורך להוכיח כוונה של ממש לפגוע, ולא די בצפייה בהסתברות גבוהה. הלכה זו נקבעה, בין היתר, לאור סיווגה של עבירת לשון הרע כ"עבירה התנהגותית" ולא תוצאתית. הלכה זו יושמה, במהלך השנים, בפסקי דין נוספים.
והנה, בשנת 1994 הוכנס תיקון בחוק העונשין בישראל. לחוק נוסף סעיף (20(ב)), הקובע כי "לעניין כוונה, ראיה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן". מילים אחרות: התיקון עיגן מפורשות את "כלל הצפיות" בכל הנוגע ל"עבירות תוצאתיות" בעלות יסוד נפשי של כוונה. הוא לא עשה כן (לפחות לא במפורש) בנוגע ל"עבירות התנהגותיות". בפסק הדין האחרון נזקק בית המשפט לשאלה האם היה בתיקון זה כדי להצדיק, שמא אף כדי לחייב, את שינוייה של "הלכת בורוכוב".
הנשיא אהרן ברק הוא שכתב את פסק הדין, ששיקף את דעת הרוב (לדעתו הצטרפו השופטים טירקל, בייניש, ריבלין, פרוקצ'יה ולוי). על השאלה אם בתיקון בחוק העונשין יש כדי לחייב את שינוייה של "הלכת בורוכוב" השיב הנשיא בשלילה. לטעמו, אין לקרוא לתוך סעיף 20(ב) הנ"ל יותר ממה שיש בו. לדעתו, הגישה העדיפה היא הגישה הפרשנית, המקיימת את ההלכה הפסוקה מימים ימימה. עם זאת, כך הוא קבע, עדיין נותרה השאלה, האם בחלוף עשרים שנה מעת ש"הלכת בורוכוב" נקבעה, לא ראוי לקבוע איזון חדש בהחלת כלל הצפיות על העבירה של לשון הרע. טרם בירור שאלה זו ממש, הפליג הנשיא ברק והזכיר את זאת, שניתן וראוי לשוב ולבחון, מעת לעת, הלכות היוצאות מלפני בית המשפט העליון, וזאת נוכח שינוי העיתים והתחדשות הנסיבות. "החוק הוא יצור חי, פרשנותו צריכה להיות דינמית. יש להבינו באופן שישתלב ויקדם את המציאות המודרנית. פרשנות שניתנה לסעיף 6 לחוק איסור לשון הרע בעת הינתן פסק הדין בפרשת בורוכוב, אינה בהכרח הפרשנות הראויה לסעיף בימינו-אנו. עלינו לבחון אם השתנו נסיבות החיים או המסגרות הנורמטיביות במידה כזו, שהאיזון שבוצע אז אינו רלבנטי עוד, ויש להחליפו באיזון אחר".
על כל אלה השיב הנשיא ברק בשלילה. הוא דחה אף את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, אשר התבקש לחוות דעתו בסוגיה, ואשר גרס כי יש להחיל את "כלל הצפיות" על הכוונה לפגוע בלשון הרע. אף כי ברק הסכים עם טענת היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה האיום על שלום הציבור בהווה, כתוצאה מפרסומים פוגעניים, גדול משמעותית מזה ששרר בעבר, ושלפיה רבים מן המפרסמים, הגם שאינם מתכוונים לפגוע ממש, צופים את ההשלכות האפשריות מפרסומיהם, אך בבקשם להשיג תהילה, ממון או הישג ציבורי או פוליטי אחר, מתעלמים מהסיכון שבמעשיהם ונהנים מפטור מאחריות פלילית, לא היה בכך כדי לשכנעו להחיל על לשון הרע את "כלל הצפיות". אף כי הוא הסכים לטענת היועץ, שלפיה זמינותה של הגישה לקהלים גדולים דרך אמצעי התקשורת המגוונים מעצימה את החשש הזה, ואף כי הוא עצמו איזכר את זאת ש"מוות וחיים ביד הלשון", הרי הוא קבע, כי אלה "מתקזזים" עם החידוש, שהביא עמו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולמעשה מותירים על כנו את האיזון הישן שבין חופש הביטוי לבין זכותו של אדם לשם טוב ולכבוד. "פרסום לשון הרע בהעדר כוונה לפגוע עשוי להיות פסול ומגונה, אך אין בכך כדי להכניסו לתחומה של העבירה הפלילית לפי סעיף 6 לחוק. 'ה
מקום הגיאומטרי' הראוי לטפל בו הוא במסגרת האזרחית של תביעת נזיקין בלשון הרע ובהטלת פיצויים ראויים, שישקפו את מלוא הנזק (הרכושי והלא רכושי) שנגרם לאדם אשר שמו הטוב נפגע".
פיצויים לדוגמא
בסיום פסק דינו חזר הנשיא ברק והדגיש: "לא בכדי מגלה המשפט המשווה נטייה גוברת לצמצום הסנקציה הפלילית בגין לשון הרע, כאשר עיקר ההתדיינות בעניין זה מתנהלת במישור האזרחי, תוך מתן אפשרות לפסוק פיצויים לדוגמא". "פיצויים לדוגמא". כך ממש.
גם השופטת בייניש, כמו הנשיא וכמו השופטת פרוקצ'יה, קבעה בפסק דינה, כי "בשים לב להגנה המוחלשת שנתן הדין הפלילי לשם הטוב, התפתחה העוולה האזרחית כך שיש בה להציע סעד של ממש לנפגע, תוך חיוב בפיצויים ראויים והטלת חובה לפרסום נוגד במקרים מתאימים".
חשין בדעת מיעוט
את פסק הדין המוביל של דעת המיעוט כתב המשנה לנשיא, מישאל חשין (לדעתו הצטרפו השופטים מצא ונאור). חשין חיווה דעתו, שלפיה שגה המחוקק בכך שהשאיר את "העבירות ההתנהגותיות" מחוץ למחנה, ולא הכלילן בגדר העבירות, ש"כלל הצפיות" חל עליהן. אלא שמשהמחוקק אמר את דברו "ודברו צלול וברור": התיקון הנ"ל אינו חל על "עבירות התנהגותיות". בכך הסכים חשין עם הנשיא ברק. מכאן ואילך נפרדו דרכיהם. הוא קבע, שהגם שעבירת לשון הרע מסווגת כ"עבירת התנהגות", הרי למעשה "יש בה גם סימנים מובהקים - ומשמיעה היא קולות - של עבירת תוצאה", שכן "גורם התוצאה מרחף בחללה של העבירה". לפיכך, כך חשין, קרובה היא מאוד להיות "עבירת תוצאה", ו"צופן גנטי זה המפעיל והמניע את העבירה, מושך אליו מאליו את הלכת הצפיות".
בהתייחסו לפסק דינו של הנשיא ברק, הביע חשין את דעתו, כי בפרשו את מושג "הכוונה לפגוע" בעבירת לשון הרע, יצר ברק נוסחה, שאינה יוצרת איזון ראוי בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב ולכבוד. "דומה עליי כי חופש הביטוי זכה למשקל-יתר ביחסו לאינטרס השם הטוב; אחרת: השם הטוב חוייב במשקל-חסר ביחסו לחופש הביטוי. היה זה השופט ברק אשר לימדנו כי 'כבוד האדם ושמו הטוב חשובים לעיתים לאדם כחיים עצמם, הם יקרים לו לרוב יותר מכל נכס אחר'". חשין המשיך והטעים: "אכן, כבודו של אדם הוא אותה רוח שבאה בעצמות היבשות ונתנה בהן חיים. טול מאדם את כבודו ונטלת ממנו את רוחו, את נשמתו. והנה, בפרשו את החוק בדרכו, האם לא חיסר חברי יתר-על-המידה מכבוד האדם, משמו הטוב?"
השופט חשין סיכם וקבע, כי לדידו, פירוש העבירה בדרכה של "הלכת בורוכוב" מרוקן את העבירה מעיקר תוכנה, וסופה שתיעלם או שכמעט תיעלם. לו דעתו הייתה נשמעת, "כלל הצפיות" היה חל גם על עבירת לשון הרע ודי היה בו על-מנת להוכיח כוונה לפגוע.
המשנה לנשיא (בדימוס) אליהו מצא, אשר הצטרף לדעת המיעוט של חשין, הרחיק לכת אף יותר, כשגרס, כי "כלל הצפיות" ראוי לחול על כלל העבירות, התנהגותיות ותוצאתיות כאחת.
הבשורה
ניתוח פסק הדין ב"עיניים אזרחיות" מצביע על כך, שכל 9 שופטי ההרכב (או כמעט כולם) הביעו, מפורשות, עמדה שלפיה זכותו של אדם לשם טוב ולכבוד עומדת לפחות בשורה אחת עם עקרון חופש הביטוי, ואינה נחותה ממנו. חילוקי הדעות ביניהם התייחסו לשאלת דרך ההוכחה של "הכוונה לפגוע" לצורך הרשעה פלילית. המשמעות האזרחית של הדבר היא זו, שלפיה הן מן הכתוב בפסק הדין והן מבין השורות הרבות שבו, נשמעה הקריאה לשופטים, היושבים בדין בתביעות לשון הרע, לפסוק פיצויים ראויים ומשמעותיים, שישקפו את מעמדה הבכיר כל כך של הזכות לשם טוב ולכבוד, ואף נעשה בפסק הדין שימוש במונח "פיצויים לדוגמא". תחילתה של "מהפכה אזרחית"? *
הכותב מתמחה בתביעות לשון הרע ומכהן כיו"ר הוועדה לענייני לשון הרע של ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין