סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה קובע, כי במקרה שנעברה עבירת בנייה בבניין, ואילו הורשע עליה אדם היה בית המשפט רשאי ליתן צו הריסה, רשאי הוא להורות על מתן צו הריסה ללא הרשעה, בנסיבות המפורטות בסעיף. הדברים אמורים כאשר לא ניתן לאתר את העבריין או להוכיח מי ביצע את הבנייה, או לא ניתן להרשיעו, כמפורט בחלופות המנויות בסעיף.
הוראות הסעיף הינן יוצאות דופן ומרחיקות לכת, באשר ייתכנו מצבים שאדם ייפגע פגיעה קשה כאשר על מקרקעיו קיים מבנה שהוקם ללא היתר בנייה כחוק, כאשר הבעלים בעת מתן צו ההריסה אינו מי שביצע את הבנייה הבלתי חוקית.
בפסק דין חשוב ומפורט, אשר ניתן לאחרונה על-ידי בית המשפט לעניינים מקומיים בהרצליה, נדחתה בקשת הרשות למתן צו הריסה על-פי סעיף 212, תוך מתיחת ביקורת נוקבת על שיקול הדעת של הרשות בהגשת הבקשה.
ואלו העובדות בקצרה: לטענת המבקשת, במועד בלתי ידוע, מעל 5 שנים לפני הגשת הבקשה, נבנתה גדר אבן ועליה גדר קלה מעץ על חלקה בבעלות המבקשת, בסמוך לבית המשיבה, וזאת ללא היתר בנייה כדין. לטענת המבקשת, החלקה הנ"ל מיועדת על-פי תוכנית מתאר הר/1565 לדרך, והריסת הגדר נדרשת לצורך ביצוע עבודות פיתוח וסלילת כביש על-פי תוכנית המתאר הנ"ל.
המשיבה הודיעה על התנגדותה לבקשה, ובהתאם לכך נשמעו ראיות. מטעם המבקשת העיד פקח בנייה בעיריית הרצליה, ומטעם המשיבה מודד מוסמך.
לטענת המבקשת, ניתן ללמוד מעדות הפקח, כי הגדר נבנתה ללא היתר, ועדות זו לא נסתרה. הוכח, כי הגדר נשוא הבקשה אינה מצויה בחלקת המבקשת, וכי ההריסה דרושה לצורך ביצוע עבודות פיתוח, אשר אושרו ע"י גורם תכנוני מוסמך. בנסיבות אלו, יש מקום למתן צו הריסה.
מנגד טענה המשיבה, כי רכשה את הבית לפני כ-40 שנה מקבלן בניין, כאשר הגדר כבר הייתה בנויה, וכי המבקשת לא הוכיחה כי בוצעה עבירת בנייה, ולא ניתן, לאחר שנים כה רבות, להסתפק בעדות הפקח כי לא מצא היתר בנייה בתיק הבניין, ולא ניתן לדרוש דווקא מהמשיבה, שהנה מחזיקה תמימה, להוכיח את כשרות הבנייה.
עוד נטען, כי על-פי עדות המודד, בזמן רכישת הבית היתה הגדר בנויה ובתחום המגרש, וזאת על-פי התוכניות המאושרות שהיו אז בתוקף. גם אם ייעוד השטח שונה מאוחר יותר, אין בכך להצדיק הריסת הגדר. עוד נטען, כי המבקשת עצמה טרם קיבלה היתר בנייה כדין לביצוע עבודות הפיתוח. כמו כן, הריסת הגדר תגרום לנזק קנייני חמור ולפגיעה בפרטיות ובנוחיות המשיבה.
בית המשפט קבע, כי בענייננו לא הוכיחה המבקשת כי הגדר נבנתה בעבירה. ההלכה קבעה, כי נטל ההוכחה המוטל על המבקשת בהליך על-פי סעיף 212 אינו נופל ממידת ההוכחה המוטלת על התביעה במשפט פלילי. אמנם מדובר בהוכחת יסוד שלילי, אך גם לעניין יסוד כזה עדיין הנטל מוטל על התביעה במשפט פלילי. נטל ההוכחה כי בוצעה עבירה יהיה כבד יותר ככל שמדובר במשיב תמים, אשר לא היה מעורב בביצוע הבנייה ואין ברשותו מידע לגבי הבנייה, וכן ככל שחלפו שנים רבות ממועד הבנייה והבנייה עמדה על תילה שנים רבות בשתיקת הרשויות.
הראיה היחידה אשר הוצגה מטעם המבקשת הנה עדות הפקח, אשר העיד באופן לקוני כי לא מצא היתר בנייה בתיק הבניין, ולא ידע לומר באופן ברור אילו היתרים קיימים בתיק (שלא היה ברשותו בזמן העדות). אמנם לטענת המבקשת השטח עליו בנויה הגדר הנו שטח ציבורי על-פי תוכנית המתאר, ברם על-פי חו"ד המודד, בזמן בניית הבית והגדר היה השטח עדיין שטח פרטי.
בענייננו, המשיבה עוררה אף יותר מספק סביר כי הגדר נבנתה בעבירה. לא ניתן להסתפק בתשתית הראייתית הדלה שהוצגה, ועל המבקשת היה להתייחס למלוא הנסיבות הרלבנטיות, לרבות פירוט כל הבקשות, התוכניות וההיתרים, היתרי בנייה אחרים בחלקה והמצוי בהם לגבי הגדר, תוך ציון אם קיים היתר לבניין כולו, ואם לא - פירוט הניסיונות לאתרו.
בית המשפט קבע, כי המבקשת לא הוכיחה קיומו של צורך ציבורי ברור, באשר לא הוכח כי הגדר נבנתה על שטח ציבורי, וכי השטח דרוש לביצוע עבודות פיתוח. חמור מכך: הסתבר כי לרשות עצמה טרם ניתן היתר בנייה לביצוע עבודות הפיתוח. בית המשפט מתח ביקורת חריפה על שיקול הדעת של המבקשת, אשר שימשה כחותמת גומי של החברה הכלכלית להרצליה המפקחת על ביצוע העבודות, מבלי להפעיל שיקול דעת עצמאי כמתחייב.
לאור כל האמור לעיל, נקבע כי לא התקיימו התנאים לקבלת הבקשה, והיא נדחתה תוך חיוב המבקשת בהוצאות בסך 7,000 שקל בצירוף מע"מ.
(ב"ש 41/04, עניינים מקומיים הרצליה, מדינת ישראל נ' שומרון איריס, פס"ד מיום 22.5.05).