העליון: לא כל הצעה הפסדית במכרז היא בהכרח תכסיסנית

רשות שדות התעופה תחזיר לחברה הקבלנית "רחמני ד.א עבודות עפר" סך של מיליון שקל, שחולטו מתוך ערבות בנקאית בסך 5 מיליון שקל שהפקידה "רחמני" במסגרת התמודדותה במכרז לשדרוג מסלולים בנתב"ג - כך פסקו היום (ג') שופטי בית המשפט העליון אורי שהם, סלים ג'ובראן ויצחק עמית, בהחלטתם לקבל את ערעורה של החברה הקבלנית על פסק דינו של השופט יהודה זפט מבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב.

השופטים גם ביטלו את קביעתה של ועדת המכרזים כי הצעתה של החברה שלא זכתה במכרז הייתה "הצעה תכסיסנית", וציינו כי לא כל הצעה גירעונית או הפסדית במכרז היא בהכרח תכסיסנית.

ב-2011 פירסמה רש"ת מכרז לשדרוג מערך המסלולים בנתב"ג, והתמודדים נדרשו לצרף ערבות בנקאית בסך 5 מיליון שקל. החברה הגישה את הצעתה, בסך כ-58 מיליון שקל, וצירפה ערבות כנדרש.

מאחר שהצעת החברה הייתה נמוכה באופן משמעותי מזו של החברות האחרות, זומן מנהלה לשימוע בפני ועדת המכרזים של רש"ת, ואמר: "אם צריך להפסיד כסף - נגזר עלינו מלמעלה להפסיד אז נפסיד, אבל יש לי חשש שאם נבצע את החוזה, יתחילו בעיות בעת הביצוע. בגלל שתמחרתי בהפסד אני חושש שאנשים שלי ינסו 'לחתוך' בשטח, להוריד שירות כדי לבצע את העבודה במינימום הפסד, נעמוד על ביצוע 'חריגים' כדי לכסות על ההפסד וכדי לשפר את מצבנו. ואולם אני מבקש להדגיש כי אם הרשות תעמוד על חילוט ערבות - אני אעמוד על כך שאבצע את החוזה למרות ההפסד".

לבסוף החליטה ועדת המכרזים כי בהתאם לסמכותה הקבועה בתקנות חובת המכרזים, היא מחלטת מיליון שקל מתוך סך הערבות, בנימוק כי "נראה שהחברה נהגה בחוסר תום-לב, באשר לאחר שראתה כי לא תוכל לעמוד בהצעתה, הבהירה כי אם תחולט הערבות כולה או חלקה, תהיה מוכנה לבצע את העבודה, אולם זאת תוך אפשרות שעובדים בחברה ייתכן שיפגעו באיכות העבודה ו/או בלוח הזמנים, זאת במטרה להקטין את ההפסדים של החברה כתוצאה מביצוע העבודה".

על כך הגישה החברה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, ולאחר שזו נדחתה, הוגש ערעור לבית המשפט העליון.

שופטי העליון ביקשו לקבל את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, באשר לחוקיות התקנות שהותקנו ב-2009 על-פי חוק חובת המכרזים, ושלפיהן רשאית ועדת מכרזים לחלט ערבות אם קבעה כי הצעה שהוגשה במכרז היא תכסיסנית. זאת, נוכח הטענה שתקנה זו מטילה סנקציה בעלת אופי עונשי, ולא ניתן לחוקק חקיקה פלילית באופיה בתקנות, אלא בחקיקה ראשית בלבד.

היועץ התייצב להליך באמצעות הפרקליטות וטען כי מדובר ב"הסדר סביר וראוי, מאחר שתכליתה של הערבות הינה להבטיח את רצינות כוונותיו של המציע ולתת בידי עורך המכרז אמצעי יעיל לחזור אל המציע, במקרה שהלה לא יעמוד בהתחייבויותיו, וכן להרתיע 'ולסנן' מציעים שאין בכוונתם לעמוד בהצעתם, ככל שזו תתקבל, ו'לסנן' הצעות שאינן תמות-לב ואף תכסיסניות".

כותרתביניים:

תחילה קובע השופט שהם כי התקנה המאפשרת חילוט ערבות במקרה של הצעה תכסיסנית איננה הוראה עונשית, שכן אמנם "תכליתה היא בין היתר להכווין את התנהגותם של משתתפי המכרז, על מנת שלא יוגשו הצעות הנגועות בתכסיסנות, בעורמה או בחוסר תום-לב, אך אין בכך כדי להפוך את התקנה להוראה עונשית.

"נושא הערבות במכרזים ציבוריים, ובצד זה גם ההוראות הנוגעות לחילוט הערבות, נועדו להבטיח את ניהולו התקין של המכרז, תוך הקפדה על עיקרון השוויון בין המציעים השונים, להבטיח את היעילות הכלכלית ולמקסם את היתרונות הגלומים במכרז הציבורי".

בהמשך קובע שהם כי התקנה עומדת בכל התנאים שבפסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכן היא חוקקה בהתאם להסמכה מפורשת בחוק; היא חוקקה לתכלית ראויה - "להסדיר בחקיקת משנה את נושא הערבות במכרזים ציבוריים ואת העילות לחילוט הערבות"; ובנוסף היא עומדת במבחני המידתיות.

העליון מבחין בין הצעה גירעונית לבין הצעה תכסיסנית במכרז. "אין בעובדה שמדובר בהצעה הפסדית או גירעונית, כדי להביא לפסילת ההצעה בהיותה הצעה תכסיסנית", מציין שהם. "לעתים יש היגיון כלכלי, מבחינתו של המציע, בהגשת הצעה מעין זו, בהיותה מבוססת על שיקולים ארוכי-טווח, כגון חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין או רצון להרחיב תחומי עיסוק, וכל זאת תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר".

תכסיסנות, בהקשר של תמחור הצעה במכרז, מהווה לדבריו "שילוב מכוון של הצעת מחירים גבוהים לחלק מהרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, הכול בהתאם לתכנוני הרווח של המציע, ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה, או האינטרסים של עורך המכרז".

שופטי העליון קבעו כי לחברה הקבלנית לא ניתנה זכות שימוע אפקטיבית כדי להתגונן כראוי מפני חילוט הערבות, או ביחס לטענה שהגישה הצעה תכסיסנית, ולפיכך על רש"ת להחזיר את הסכום שחולט. מעבר לצורך, קובעים השופטים כי כלל לא מדובר בהצעה תכסיסנית.

"מטבע הדברים, מטרתו הברורה של התכסיסן היא לזכות במכרז, ויהי מה, ולהפיק בהמשך רווחים ניכרים. לאחר שהחברה הבינה כי מדובר בהצעה הפסדית, היא ביקשה למשוך את הצעתה, והדבר מלמד בבירור כי אין מדובר בהצעה תכסיסנית שנועדה לזכות במכרז בכל מחיר. ברור גם שהצעה רשלנית או כזו שנעשתה בחוסר תשומת-לב לא תשמש לעולם בסיס לטענת תכסיסנות, כיוון שאין עסקינן בנקיטת דרכי רמייה". (עע"ם 7201/11).