"המשפט הבינ"ל לא מתאים למצב הלחימה המיוחד בעזה"

"די להרג", "הפסיקו את המתקפה בעזה" ו"נקמנות היא לא תוכנית מדינית" - אלה הן רק חלק מהקריאות שנשמעו במוצ"ש בהפגנת השמאל בכיכר רבין בתל-אביב. אלפי המפגינים שהתייצבו בכיכר מחו נגד המשך מבצע "צוק איתן" ונגד מה שהם מכנים "הפרת זכויות אדם" ו"פשעי מלחמה", שמבצעת ישראל בשטחי עזה. לצד מפגיני השמאל, ניסו גם מאות פעילי ימין להביע את עמדתם על צדקת המשך הלחימה.

התמונה הזאת כבר מוכרת לנו. בהפגנות קודמות שנערכו בעת האחרונה התפתחו עימותים בין מפגינים משמאל ומימין, שהובילו אף למעצרים של חלקם.

במקביל להפגנות, פנו בתחילת השבוע שעבר עשרה ארגוני זכויות אדם במכתב דחוף ליועץ המשפטי לממשלה, יהודה וינשטיין, בעקבות נתונים ודיווחים על אופי התקיפות ושיעור הפגיעה באזרחים, באופן שמעלה חשד להפרות חמורות של הדין ההומניטרי הבינלאומי.

לטענת הארגונים, מתן התרעה או אזהרה לתושבים, לדוגמה, אינו הופך אותם ואת בתיהם למטרה צבאית לגיטימית, ואינו פוטר את הצבא מהחובה להימנע מפגיעה בלתי מובחנת באזור שבו הם נמצאים.

הארגונים דורשים מהיועץ המשפטי לממשלה להנחות את הממשלה להימנע מהפרת דיני הלחימה, ולפעול לבחינת מדיניות התקיפה והוראות הפתיחה באש, וכן לפעול להקמת מנגנון חקירה חיצוני, עצמאי ואפקטיבי לבחינת החלטות הדרג המדיני והפיקודי, כנדרש על-פי הדין הבינלאומי וכפי שעולה גם מפסיקות בג"ץ.

גם המועצה לזכויות האדם של האו"ם הודיעה בשבוע שעבר על הקמת ועדת חקירה לבחינת פעילות צה"ל במבצע "צוק איתן". בכך אישרה הוועדה את הקריאה הפלסטינית להקמת ועדת החקירה.

השאלה החשובה העולה כאן היא - האמנם נוכח מה שקורה בעזה ישראל אכן מפרה את הדין הבינלאומי?

לדברי הפרופ' למשפטים מיגל דויטש, שהיה חבר ועדת טירקל לחקר המשט לעזה ולבדיקת מנגנונים בתחום חקירת פשעי מלחמה, התשובה לכך שלילית. לדבריו, "כל אזרח רואה היטב בימים אלה שיש זהירות עצומה בהתנהלות הצבא והמדינה במסגרת מבצע 'צוק איתן', בכל הנוגע לזכויותיהם של אזרחים לפי ראי המשפט הבינלאומי. כללית הלחימה מתנהלת בתוך גבולות המותר בעליל במשפט הבינלאומי, וזה ניכר באופן ההתנהלות".

דויטש, שהיה שותף בגיבוש מסקנות ועדת טירקל, שדנה גם באופן החקירה והטיפול בפשעי מלחמה בישראל, מבהיר כי "ברור לכול כי המבצע כיום מתנהל תוך התייעצות עם הגורמים המשפטיים באופן שוטף, ולכל אורך הדרך נשקלת השאלה אם הפעילות היא תקינה מבחינת המשפט הבינלאומי".

פרופ' דויטש מציין כי "כיום, בין היתר כתוצאה מלקחי העבר, מבינים בישראל שהמשפט הבינלאומי הוא בעל השלכות הרבה יותר משמעותיות מאשר בעבר הרחוק. היום, ההתייחסות למשפט הבינלאומי היא באופן ברור חלק יסודי מהפעילות המבצעית, והפעילות מתנהלת תוך התחשבות יתרה ומאוד-מאוד מובהקת בנושא המשפטי".

לדברי דויטש, המתקפה של חמאס מפרה באופן בוטה את המשפט הבינלאומי, ולעיתים מאלצת את ישראל לפעול בגבולות המעוררים טענות של גורמים שונים כי כרוכות בפעילות מעשים העלולים להפר את המשפט הבינלאומי וזכויות האדם. זאת, כיוון שהחוק הבינלאומי עוד לא משוכלל מספיק ולא נתקל עד כה בחלק מהנוהגים המלחמתיים של חמאס.

לדבריו, "יש כאן מצב מאוד אנומלי. מובן שלא רק שהחמאס מבצע פשעי מלחמה מובהקים - הוא הרי יורה על אזרחים באופן מכוון לחלוטין - אלא הוא גורר את ישראל לפעול בצורה שעלולה לפגוע באזרחים.

"נכון שכאשר צד אחד מבצע פשעי מלחמה, זה כשלעצמו עוד לא מרשה לצד שכנגד להגיב בעבירות משלו על דיני הלחימה, אך הבעיה היא שאנשי חמאס נטמעים בתוך האוכלוסייה האזרחית, משתמשים בהם כמגן אנושי, והמשפט הבינלאומי היום לא מספיק משוכלל ולא התאים את עצמו עדיין למצב הלחימה המיוחד הזה.

"המשפט הבינלאומי הוא מאוד שמרני וקפוא במובן הזה, וברור שהקהילייה הבינלאומית צריכה להתכנס כדי לגבש נורמות חדשות, שמביאות בחשבון את האופי החדש של הפעילות, כי נוצרת כאן א-סימטריה בלתי נסבלת".

באשר לפנייה של ארגוני זכויות האדם ליועץ המשפטי לממשלה, מסביר דויטש כי לא כל הטענות שטוענים אותם ארגונים מבססות בהכרח הפרה של המשפט הבינלאומי, וגם הארגונים דורשים רק לפתוח בחקירה, בלי לטעון עדיין באופן קטגורי כי התבצעו הפרות.

"טענה אחת היא שהותקפו יעדים שלא ניתן להגדיר אותם כיעדים צבאיים. הטענה הזו מעלה את השאלה מהו 'יעד צבאי', כשעיקר הסוגייה היא לגבי בתים של פעילי חמאס בכירים, ועד כמה ניתן לראות בהם יעדים צבאיים.

"למיטב הבנתי, התשובה היא שבנסיבות מסוימות ניתן לראות אותם כיעדים צבאיים. במשפט הבינלאומי קיימת הגדרה די גמישה מהו 'יעד צבאי'. כשמדובר במקום שבו נערך תכנון ומתארגנת פעילות הוא יכול להיחשב ליעד צבאי. השאלה היא עובדתית - מה בדיוק היה שם באותם בתים; אבל באופן עקרוני גם בית של פעיל חמאס יכול להיחשב ליעד צבאי".

נזק נלווה

טענה מרכזית נוספת שהעלו ארגוני זכויות האדם בפנייתם ליועץ המשפטי לממשלה התייחסה לכך שבאירועים מסוימים יש בעזה אבידות אזרחיות בהיקפים לא מידתיים.

לדברי דויטש, "מדובר בטענה לחוסר מידתיות בנוגע למה שמכונה 'נזק נילווה'. הכוונה היא לכך שכאשר תוקפים יעד צבאי או יעד מלחמתי, דבר שהוא מותר - מותר גם שיהיו פגיעות אזרחיות נלוות, בתנאי שהן מידתיות. זה הכלל הבסיסי. השאלה היא האם הפגיעות הנלוות האלה היו מידתיות או לא".

לדבריו, העניין הזה מעלה שאלה מאוד יסודית במשפט הבינלאומי - מתי בכלל יש חובה לחקור טענות בדבר עבירות על דיני הלחימה. "על-פי המשפט הבינלאומי, כשמדובר באירוע לוחמני במצב של עימות מזוין, כמו המצב שלנו מול עזה, העובדה שאזרחים נפגעים היא עצמה עוד לא משמשת עילה לפתוח בחקירה. עילה לחקירה קיימת כשיש חשד סביר לעבירה על דיני הלחימה.

"לגבי השאלה - אם התנאים שמדובר בהם כיום מבססים חשד סביר לעבירה על דיני הלחימה, עקב הטענה שהפגיעה הייתה לא מידתית, אני מניח שהיועץ המשפטי לממשלה יבצע הערכה מקדמית של העובדות, כדי להחליט לגבי שאלת ההצדקה לפתיחה בחקירה. ועדת טירקל הציעה מנגנון לעריכת בדיקה מקדמית כזו".

על-פי מסקנות ועדת טירקל, ראוי לשכלל את המנגנון שלפיו קובעים כיום מהו "חשד סביר" לעבירה, ולהסדיר באופן אחר את היחס בין התחקירים המבצעיים לבדיקה הפלילית.

הוועדה מצאה כי המשפט הבינלאומי, משפט זכויות האדם והמשפט הבינלאומי הפלילי מחייבים לערוך חקירה כל אימת שיש חשד סביר לביצוע פשע מלחמה, וכי יש לשפר את מנגנוני הבדיקה והחקירה הקיימים בישראל לחקר טענות על הפרה של דיני הלחימה, וכן להתוות מדיניות אכיפה.

הוועדה המליצה, בין היתר, להורות למשרד המשפטים לנסח חקיקה מתאימה בכל מקרה שבו יש חסר בחוק הישראלי ביחס לאיסורים הקיימים במשפט הבינלאומי, שאין להם מקבילה במשפט הפלילי הישראלי.

לדברי דויטש, "אני מניח כי אם ההמלצה של ועדת טירקל לגבי אופן ההערכה המקדמית של העובדות עדיין לא מיושמת, אלא מתבצעת היום הערכה של הגורמים הצה"ליים כפי שהיה בעבר לגבי 'החשד הסביר'; ואם ההערכה הזאת מתבצעת באופן אפקטיבי, יעיל, מהיר, ללא פניות ובאופן הוגן - אז זה יכול עדיין לעמוד במבחן המשפט הבינלאומי. אין הכרח שהמנגנון העצמאי לבדיקה ולחקירה יהיה חיצוני".

בשורה התחתונה, דויטש מדגיש כי "העובדה שיש פגיעה ב'לא מעורבים', אזרחים, עדיין לא מצמיחה חובה לחקור או יסוד סביר לעבירה. זאת, משום שמותר שיהיו פגיעות באזרחים אם הן מידתיות, ושאלת המידתיות נבחנת מראש, ולא בדיעבד, לפי המידע שהיה לגורם הצבאי, ולפי היחס בין הצורך הצבאי לבין הפגיעה הצפויה.