"יותר סביר שיוצא צו מעצר נגד בכירי חמאס מאשר נגד צה"ל"

התגובות הנזעמות שנשמעו באחרונה על החלטת תובעת בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, פאטו בנסודה, להחל בבדיקה מקדמית של "המצב בפלסטין" בתקופת מבצע "צוק איתן", עסקו בעיקר ביחסים שבין ישראל לעולם. רבים ביטאו את התחושה שישראל מבודדת, נרדפת ולא מובנת, שהקהילה הבינלאומית נוקטת צביעות והתחסדות כשהיא צולבת את ישראל, תוך שהיא מתעלמת מהפשעים נגד האנושות המתרחשים בהיקפים גדולים הרבה יותר במקומות כמו סוריה.

אחת העובדות שלא הובאו בפני הקורא הישראלי היא שייתכן שבדיקתה של בנסודה תביא לחקירה ולצווי מעצר דווקא נגד בכירים פלסטינים, שייתכן שיואשמו בביצוע פשעים נגד האנושות.

"האפשרות שיוצא צו מעצר נגד בכירים בחמאס סבירה הרבה יותר מהאפשרות שיוצא צו כזה נגד בכיר בצה"ל", מסביר פרופ' יובל שני, מומחה למשפט בינלאומי ודיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים.

בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג הוקם בשנת 2002 בהתאם לאמנת רומא, אליה הצטרפו עד כה 123 מדינות. הקמתו של בית הדין מסמלת את הפיכת הענף המשפטי הצעיר של משפט בינלאומי פלילי מענף משפטי תיאורטי לענף משפטי מעשי.

סמכותו של בית הדין לחקור נושא מסוים יכולה לקום לגבי מקרים שהתרחשו במדינות שהצטרפו לאמנת רומא או לגבי מעשים שנעשו על-ידי אזרחי אותן מדינות; לגבי מקרים שבהם מדינות העניקו סמכות נקודתית לבית הדין לחקור חשד לפשעים נגד האנושות שהתרחשו בתחומן, או לגבי נושאים שמועצת הביטחון של האו"ם הפנתה לסמכותו של בית הדין.

הסיבה שבית הדין מנוע לפי שעה מלדון בנעשה בסוריה פשוטה - סוריה נמנעה מלהצטרף לאמנת רומא, ומועצת הביטחון נמנעה מלהעניק סמכות לבית הדין לדון בנעשה בסוריה.

הטענות על כך שסמכות בית הדין מושפעת מפוליטיקה אינן משוללות יסוד - מועצת הביטחון היא אכן גוף פוליטי. אחד החסמים המרכזיים להחלת סמכות בית הדין על הנעשה בסוריה הוא זכות הווטו הרוסית במועצת הביטחון.

"עד כה מרבית הטענות על הנטיות הפוליטית של בית הדין נגעו לכך שהוא עוסק בעיקר באפריקה", מסביר פרופסור שני. "יכול להיות שהמהירות שבה בחרה התובעת להכריז שהיא פותחת בבדיקה בקשר לישראל, באה להראות דווקא שהיא איננה עוסקת רק באפריקה".

בכירים בעלי השפעה משמעותית

- מה משמעות ההחלטה של תובעת בית הדין מהשבוע שעבר?

"משמעות ההחלטה היא לפתוח בבדיקה מקדמית, כדי לראות אם יש מקום לפתוח בחקירה פלילית. התובעת מחויבת בסיטואציה שעלו טענות לגבי פשעים נגד האנושות, להתחיל בבדיקה הזאת. ראוי להזכיר שלא מזמן סגרה אותה תובעת תיק אחר שבו נערכה בדיקה שנוגעת לישראל - הבדיקה בקשר לאירועי המאווי מרמרה. במקרה המרמרה החליטה התובעת שאין חשד שהתרחשו פשעים נגד האנושות בקנה-המידה שמצדיק התערבות של בית הדין. יכול להיות שכך תעשה התובעת גם הפעם".

- כיצד קמה לתובעת הסמכות לדון באירועי המרמרה?

"הסמכות קמה משום שהאירועים התרחשו על ספינה שמתנוסס מעל סיפונה דגל של איי קומורו, והיא רשומה במדינה זו. מבחינת המשפט הבינלאומי - שטח הספינה הוא שטח קומורו - וקומורו היא מדינה שהצטרפה לאמנת רומא. מכאן הסמכות".

- אחת הטעויות הנפוצות בקשר לבית הדין היא התפיסה, שלפיה בית הדין מעמיד לדין מדינות ולא אנשים - מיהם הנידונים בפני בית הדין?

"אכן, בבית הדין מועמדים לדין אנשים פרטיים. לפי רוב, מדובר באנשים בכירים יחסית במערכות צבאיות או ארגונים כמו-צבאיים או בפוליטיקאים".

- האם יש סיכוי שהחייל הפשוט מחטיבת גבעתי ימצא את עצמו נאשם בפני בית הדין?

"הסיכוי לכך הוא כמעט אפס. זאת, משום שבית הדין מטפל בהפרות החמורות ביותר של המשפט הבינלאומי. גם כשקמה הטענה שצה"ל עבר על הכללים, התפיסה היא שהאנשים שיש להם את ההשפעה המשמעותית ביותר על פעילות מלחמתית הם האנשים שבהם בית הדין מתמקד, ולכן בדרך-כלל מתמקדים בדרגים פיקודיים או פוליטיים בכירים".

- האם ההחלטה בהכרח מביאה לחקירה כלשהי נגד ישראלים?

"לא, ההחלטה היא, כאמור, על פתיחה בבדיקה מקדמית, שלא בהכרח תוביל לחקירה. קיימת ההסתברות שהבדיקה תוביל לפתיחה בחקירה נגד לא ישראלים, למשל נגד ראשי חמאס. מרגע שפלסטין מתקבלת כחברה באמנה, יש לתובעת סמכות לערוך בדיקות וחקירות בקשר לחשד לפשעים נגד האנושות שהתרחשו בשטחה. זה בהחלט תסריט סביר שנגד ראשי החמאס, שהיו אחראים לירי מאסיבי של טילים באופן לא מובחן כלפי ישראל, יוצאו צווי מעצר - הכול בכפוף לביקורת שיפוטית כמובן.

"יש סבירות גבוהה יותר שיוצאו צווי מעצר נגד ראשי החמאס מאשר נגד ראשי צה"ל. שיטות הפעולה של צה"ל הן בסך-הכול במסגרת המשפט הבינלאומי. בנוסף, יש לישראל מערכת משפטית שבוחנת בצורה שהיא לא מושלמת אבל גם לא רעה, חלק גדול מהטענות להפרות של הדין הבינלאומי.

"הכלל הוא שבמקרה שהמדינה שבה התרחשו המעשים שנבדקים, חוקרת כראוי את הטענות - זה למעשה מייתר את סמכות בית הדין הפלילי הבינלאומי. מערכת של בדיקה וחקירה של טענות מהסוג הזה לא קיימת בצד הפלסטיני. לכן, קוף המחט שהתובעת צריכה לעבור כדי להגיש כתב אישום נגד ישראלי הוא צר יחסית - בעוד שבצד השני, ההפרות זועקות לשמיים, והן כלל לא נחקרות.

"עם זאת, ברור שלישראל יש יותר מה להפסיד מניהול של חקירה נגד בכירים בצה"ל, ולכן למרות שהתגובות בקשר לבדיקה שהוכרזה מוגזמות, אין לבטל את הדאגה הישראלית".

אפריקה על המוקד

- כמה מקרים נחקרו על-ידי בית הדין עד כה?

"בית הדין הבינלאומי קיים 9 חקירות פליליות נגד בכירים במדינות אפריקאיות שונות, ומונחות על שולחנו עוד 9 בדיקות מקדמיות. היו בעבר בדיקות מקדמיות נוספות שהוחלט שלא יובילו לפתיחה בחקירה, המקרה האחרון הוא פרשת המאווי מרמרה".

- מהן המקרים הבולטים של דמויות שהתנהלה חקירה בקשר אליהם או שהועמדו לדין בפני בית הדין?

"כל המקרים של העמדה לדין נוגעים לאירועים שהתרחשו באפריקה. המקרה הבולט ביותר הוא כתב האישום שהוגש נגד נשיא סודן, עומר אל-באשיר, בגין חלקו לכאורה ברצח העם בדארפור; מקרים נוספים הם צו המעצר שניתן נגד מועמאר קדאפי, נשיא לוב לשעבר, בטרם נהרג; וכתב האישום שהוגש נגד בנו של קדאפי, שהיום עצור בלוב, ויש מאבק סביב הסגרתו לבית הדין הבינלאומי בהאג.

"מקרה נוסף הוא ג'וזף קוני, מייסד ארגון הגרילה LRA באוגנדה, שנאשם במעשי טבח רבים ובחטיפת קטינים לצורך גיוסם לארגונו; דוגמה נוספת היא התיק שנסגר לאחרונה נגד נשיא קניה, אוהורו קנייתה, בגין המהומות שהתרחשו במדינה בשנים 2007-2008 סביב הבחירות במדינה; בשנת 2012 הורשע הנאשם הראשון בפני בית הדין הבינלאומי בהאג - תומאס לובנגה, שהיה מנהיג מיליציה ברפובליקה הדמוקרטית של קונגו. לובנגה הורשע בידי בית הדין, בכך שהמיליציה שלו נהגה לחטוף באופן שיטתי קטינים מתחת לגיל 15 כדי לגייס אותם לשורותיה".