תחלואי שוק הבוררויות: לא רק שכר-הטרחה שערורייתי

ההליך הבוררות, בדומה ל"אחיו", הליך הגישור, הוא בבסיסו הליך חיובי שמסייע להפחתת הלחץ העצום מבתי המשפט ומקצר התדיינויות משפטיות. אולם מערכת הבוררות סובלת גם מתחלואים לא מעטים, ודומה שלעתים סימני-השאלה סביב ההליך עולים על סימני-הקריאה שלו. חלק מהקשיים הם שהליכי הבוררות אינם שקופים ואינם מפוקחים דיים. הבוררים אינם כפופים לדין, שכרם גבוה ופרוץ, כשירותם הרפואית/ נפשית אינה נבדקת, ופסקי הבוררות אינם מפוקחים מהותית, וניתנים לערעור רק במקרים מסוימים וקיצוניים.

בחלקה השני של הכתבה בנושא הבוררות נציף את הקשיים המרכזיים בהליך הבוררות ונציע פתרונות.

שכר הבוררים הגבוה הוא אחד הכשלים של הליך הבוררות, אבל נוסף לבעיית העלות הגבוהה שנדונה בהרחבה בחלקה הראשון של הכתבה, הבעיה המרכזית של ההליך, שממנה סובלים גם מי שהפרוטה מצויה בכיסם, היא שבניגוד לפסק דין רגיל, על פסק בוררות לא ניתן להגיש ערעור בזכות, והחלטת הבורר היא סופית. אמנם צד שהפסיד בבוררות, רשאי להגיש בקשה לביטול הפסק, תוך ימים ספורים מקבלתו, אך בקשת הביטול לא יכולה להתייחס לתוכן פסק הבורר.

כך נוצר מצב, שאף אם יש בפסק הבורר שגיאות משפטיות או עובדתיות, אין בזה עילה לביטול הפסק. העילות שלפיהן ניתן לבטל בכל-זאת פסק בורר הן מצומצמות ופרוצדורליות בעיקרן. בין היתר ניתן לבטלו, אם לא היה הסכם בוררות בר-תוקף, אם הבורר חרג מסמכותו, אם הפסק ניתן על-ידי בורר שלא מונה כדין, אם לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו, אם הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו, אם הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לנמק את פסק הבוררות או לפסוק בהתאם לדין, אך הוא לא עשה זאת. עילה נוספת לביטול היא כאשר פסק הבורר מנוגד לתקנת הציבור. למשל, כאשר מדובר בבוררות של העולם התחתון.

לאפשר ערעור גם על מהות פסק הבורר

עו"ד רונן סטי, שעושה את עיקר פרנסתו מבוררות, מודה כי "בישראל ישנה בעיה גדולה סביב הליך הבוררות, שבעטיה הוא אינו זוכה לאמון הציבור. הבעיה היא, שהליכי הבוררות לא ניתנים לערעור מהותי. "הבוררות לא נהנית מאפשרות של ערעור מהותי, ואם בורר טעה טעות מהותית לא ניתן לערער עליו. עקרון סופיות הדיון בהליכי הבוררות בישראל הפך זה מכבר לסופנות של הבוררות. ההשלכה של זה בשטח היא, בין היתר, שכאשר יש צד שאינו מרוצה מפסק הבוררות, והוא אינו רשאי לערער עליו, הוא פונה ומחפש דרכים ואמתלות מהגורן ומהיקב, כדי לבטל את פסק הבוררות. אם זה חיפוש בדיעבד של קשרים של הבורר או ניגודי עניינים אחרים אפשריים".

חוסר היכולת לפקח מהותית על פסקי בוררות, שעליו מדברים המומחים, עלול להביא לתוצאות אבסורדיות. דוגמה לכך ניתן למצוא בפסק הבורר שאישר בית הדין האזורי לעבודה בירושלים באוגוסט 2014, שדחה את דרישתה של אשת העסקים רחל סופר-סייג לביטול פסק בוררות, אשר לטענתה חייב אותה לשלם ליהונתן צברי, ששימש כמנכ"ל בחברה שהייתה בבעלותה, סכום אסטרונומי של "מיליארדי" שקלים.

עו"ד יוסי שגב סבור, כי יש לתקן את חוק הבוררות ולאפשר ערעור גם על המהות של פסקי הבורר, ולא רק בעילות של התנהלות חריגה שלו. גם עו"ד סטי סבור כי "הגיע הזמן להפוך את הבוררות למוצר פתוח באופן שתהיה אפשרות של ערעור מהותי בזכות, בפני מערכת בתי המשפט, בדומה לערעור שיש על פסק דין, או לחלופין לאפשר ערעור בפני בורר". סטי מציין כי ב-2008 נעשה תיקון חוק ראשון, שבו נפתחה לצדדים הדרך להסכים בשלב ניסוח הסכם הבוררות, שפסה"ד יהיה נתון לערעור בפני בורר. אבל לדבריו, בכך אין די.

סטי לא ישב בחיבוק ידיים ולאחר שיחות ופגישות רבות שניהל עם ראשי משרדי עורכי הדין המובילים בארץ, הוא גיבש הצעת חוק שתפתח את הדרך לצדדים להסכים ביניהם שפסק הבוררות יהיה נתון לערעור מהותי בפני בית משפט. טיוטת הצעת החוק הזו נמצאת היום בדיונים בוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין.

סטי: "אני מאמין שהחוק הזה, אם יעבור, יעשה את השינוי הדרוש. כאשר פרקליט מסחרי יעמיד בפני הלקוח איש העסקים את שתי האופציות: התדיינות ארוכה בפני בית משפט שנמצא תחת עומס בלתי אפשרי, או בוררות יעילה וגם יסודית מאוד, הוא יעדיף את הוצאת הצדק דרך הבוררות, וגם יהיה לו את הביטחון שבית המשפט מפקח על פסק הבורר. זאת, בניגוד למצב היום שבו קיים לכל היותר צוהר של סנטימטר לערעור, ורק כאשר יש עיוות דין או טעות יסודית - אלה תנאים שבלתי אפשרי לעמוד בהם".

הליך סמוי מהעין

אחד היתרונות של הליך הבוררות עבור הצדדים לו, הוא היותו סמוי מעיני הציבור. הדבר מאפשר לצדדים הניצים, כשפעמים רבות מדובר בתאגידים עסקיים, לסיים את הסכסוך בשקט וללא חשש לחשיפת מידע עסקי או אחר שאינם מעוניינים בחשיפתו. לפני כשנה פסק בית המשפט העליון, כי מסמכים שמקורם בהליך בוררות, שגילוים התבקש על-ידי צד שלישי, שלא היה צד להליכי הבוררות, נהנים מחיסיון ולא ייחשפו לעיני הצד השלישי.

השופטים יורם דנציגר, סלים ג'ובראן ויצחק עמית נימקו את החלטתם בכך, ש"זכות העיון אינה מוחלטת... זכות זו יכול שתיסוג בפני ערכים ואינטרסים נוגדים. החתירה אחר האמת אינה חזות הכול. במקרים מיוחדים וחריגים יוכר החיסיון, והדבר מותנה בקיומו של ערך בעל משקל המצדיק גריעה מחובת הגילוי והעיון".

השופטים ציינו כי "בשונה מהליך שיפוטי רגיל, שלגביו נקודת-המוצא היא פומביות, ביחס לבוררות נקודת-המוצא היא - וכך צריכה היא להיות - פרטיות. לתפיסה ששבה ונשנתה מפי בית המשפט זה, בדבר פרטיות הליכי הבוררות, נדרש לתת תוקף מעשי גם בהיבט זה" (ע"א 4781/12). אך אליה וקוץ בה, היתרון של החיסיון הוא גם אחד החסרונות הבולטים של הליך הבוררות. עצם התנהלותו של ההליך הרחק מעין הציבור מדיר שינה מאלה החפצים בשקיפות וביישום זכות הציבור לדעת. דוגמה למתח הזה, שבין החשאיות לבין זכות הציבור לדעת בהליכי בוררות, היא הוויכוח על פרסום מסמכי הבוררות בין מפעלי ים המלח (כיל) לבין המדינה, באשר לאופן חישוב התמלוגים על האשלג שישלמו המפעלים. לפני שנה, במרץ 2014, קבע בית המשפט העליון כי המסמכים מהליכי הבוררות שהתנהלו בין המדינה לבין כיל, בנושא התמלוגים מהשימוש במשאב הלאומי, יפורסמו לציבור. שופטי העליון דחו את טענת כיל, שלפיה כאשר המדינה היא צד להליכי בוררות, היא אינה בגדר "רשות ציבורית", החייבת במסירת מידע לפי חוק חופש המידע.

בהקשר זה קבע העליון, בין היתר, כי לשון חוק חופש המידע ותכליתו מחייבות את דחיית טענת העותרת, וכי אין מקום להבחין בין "כובעים" שונים של הרשות הציבורית, אפילו כאשר היא צד להליכי בוררות. עוד נקבע, כי גם אם יש אינטרס להגן על הליכי בוררות ופרטיותם, אין מדובר בעיקרון מוחלט אלא בעיקרון יחסי, שיש לאזן אותו אל מול עקרונות ואינטרסים ציבוריים נוגדים - כגון זכות הציבור לדעת.

בעיה מרכזית: ניגודי עניינים של הבוררים

אחת הבעיות המרכזיות של הליכי הבוררות בישראל היא ניגודי עניינים שבהם נמצאים לעתים הבוררים. לפי הלכת בית המשפט העליון, כאשר פסק הבוררות נגוע בניגוד עניינים או ניתן תוך משוא-פנים, התערבותו של בית המשפט נדרשת לא רק למען הצדדים עצמם, אלא למען האינטרס הציבורי הכללי בקיומו של שלטון החוק, בשמירה על עקרונות היסוד של השיטה, וכן בהגנה על אמון הציבור במוסד הבוררות (ע"א 9800/01 שאוליאן נ' אפרמיאן).

לפני כחודשיים פורסם ב"גלובס" המקרה של רו"ח גבריאל (גבי) טרבלסי (מנאמני קלאבמרקט לשעבר). התברר כי 4 שנים אחרי ששימש כבורר בסכסוך בהיקף של 40 מיליון שקל בין 3 אחים לאח נוסף שלהם, גילו שלושת האחים התובעים כי חברה בבעלותו של טרבלסי נתנה הלוואה לחברה בבעלותו החלקית של האח הנתבע, עוד לפני הליך הבוררות.

טרבלסי טען, כי לא ידע את זהות בעלי המניות בחברה שקיבלה את ההלוואה מחברתו. אולם השופטת שפרה גליק מבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב דחתה את טענתו כבלתי מתקבלת על הדעת, והטיחה בטרבלסי ביקורת קשה על ניהול הבוררות בניגוד עניינים, תוך הפרת חובותיו כלפי התובעים.

עו"ד נחום פינברג הוא פרקליט ותיק, המייצג מעסיקים רבים בתחום יחסי עבודה. בדומה לרבים מעמיתיו מעולם המשפט, עורכי דין בכירים, כמו גם שופטים שפרשו לגמלאות, משמש פינברג מעת לעת כבורר בסכסוכים בין גורמים שונים. אחד מאותם סכסוכים שבהם שימש פינברג כבורר היה בין חברת כרטיסי האשראי ויזה כאל לבין עובד לשעבר של החברה, בשם רוני כהן, סביב הליך הפיטורים שלו מהעבודה.

לאחר הדיון בבוררות, התברר לתובע כהן כי פינברג מייצג את ויזה כאל בתביעה שהגיש כהן נגדה לבית הדין לעבודה, באותו עניין. בנובמבר 2013 הגיש כהן תלונה נגד פינברג לוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, בטענה כי התנהלותו מהווה ניגוד עניינים והיא עומדת בניגוד לכללי האתיקה המקצועית של הלשכה. כהן הוסיף וטען בתלונתו, כי אם לא די בניגוד העניינים שבו היה מצוי פינברג, הרי שכתב ההגנה שהגישה ויזה כאל לבית הדין בתגובה לטענותיו נגדה "מושתת ברובו ככולו על פסק הבוררות שניסח פינברג".

בעקבות התלונה, התפטר פינברג מהייצוג תוך שהפנה אצבע מאשימה כלפי כהן, וטען שהעובדה שכהן פנה לגופים חיצוניים כדי להתלונן נגדו, ולא פנה אליו ישירות, מהווה התנהלות קנטרנית. לגופו של עניין טען פינברג, שהבוררות לא נעשתה עם כהן, אלא עם ההסתדרות ולכן הוא לא פעל בניגוד עניינים.

המקרים של טרבלסי ופינברג (שלגביו אמנם נטען, אך לא נקבע כי פעל בניגוד עניינים), אינם נדירים. בשנים האחרונות היו מקרים לא מעטים של בוררים שפועלים בניגוד עניינים, ללא ידיעת הצדדים המופיעים בפניהם. כך למשל, ביולי אשתקד ביטל בית המשפט המחוזי פסק בורר של הקבלן-בורר, בני מזרחי, לאחר שהתברר כי מזרחי ביקר בנכס המריבה חודש לפני הבוררות בכובעו כקבלן, ואף הגיש הצעת מחיר שנדחתה.

עו"ד סטריקובסקי מציין, כי קשה לצד לדיון לפנות לבורר ולשאול אותו, אם יש לו או אין לו ניגוד אינטרסים. עו"ד פנחס רובין מודע לכך שיש בעיית ניגוד עניינים אצל בוררים. "היום, ענייני ניגוד העניינים הם מחודדים מאוד, כי היו בוררים שהותקפו בנושא הזה".

איך ניתן למנוע מצבים של ניגודי עניינים?

רובין: "כשאני מקבל בוררות לידיי, אני מראש מניח בפני הצדדים את ההנחה שכולי נגוע וטבול בניגודי עניינים, והם צריכים לסמוך עליי שגם אם אהיה טבול בניגוד עניינים עד מעל לאוזניי ואפי, הם יסמכו עליי. התנאי שלי, מוזר ככל שיהיה, ואולי גם יהיר ומוחצן ומוקצן, הוא שיקבלו אותי כמו שאני. למה? אני לא רוצה להיות מוגבל בחיי המקצועיים והאישיים, ואני רוצה לקפץ בכל מסיבה שאליה אני מוזמן בלי להיות כבול למאומה".

אי-בהירות לגבי חובת הגילוי של הבורר

ניגודי העניינים נובעים, בין היתר, מכך שבהיעדר פיקוח מספק, חובת הגילוי של הבוררים לצדדים שבענייניהם הם דנים, אינה ברורה. ב-13 בינואר 2014 דן בית המשפט העליון בשאלה מהי חובת הגילוי של בורר במקרה שבו בא-כוח אחד הצדדים נוהג להופיע בהליכים רבים לפניו; ואילו בא-כוח הצד שכנגד לא הופיע כלל לפני הבורר, והוא מעין "שחקן חדש".

בפסק דין קצר ועקרוני שנתנו לאחרונה השופטים יורם דנציגר, אורי שהם ודפנה ברק-ארז, נקבע כי במקרים מסוימים, יש לשקול את הרחבת חובת הגילוי של בוררים ביחס לקשרים מקצועיים המתקיימים ביניהם לבין עורכי הדין המופיעים בפניהם בהליכים נוספים. העליון קבע, כי ראוי שהבורר ישקול בפתח כל בוררות האם להביא את המידע לידיעת הצדדים מראש, כחלק מחובת הגילוי המוטלת עליו. ייתכן שכך ראוי, למשל, כאשר בא-כוח אחד הצדדים נוהג להופיע בהליכים רבים לפני הבורר (בעבר ובהווה) והוא מעין "שחקן חוזר", ואילו בא-כוח הצד שכנגד לא הופיע כלל לפני הבורר והוא מעין "שחקן חדש".

לדברי השופטים, ייתכן שכך ראוי גם במקרה שבו אחד מבאי-כוח הצדדים מנהל לפני הבורר הליכים רבים אשר מהווים באותה נקודת זמן "מאסה קריטית" בפעילותו של הבורר, באופן שיוצר לכאורה מראית-עין של "תלות כלכלית". "ייתכנו גם מצבים נוספים, ואיננו מתיימרים בשלב זה לקבוע מסמרות או ליצור רשימה סגורה".

לדברי סטריקובסקי, "אנחנו כבר המלצנו ל-30 הבוררים שעובדים אצלנו, לפעול בהתאם להנחיות השופט דנציגר, למרות שלא מדובר בהלכה מחייבת אלא בהנחיה של העליון".

אי-הבהירות ביחס לחובות הגילוי וניגודי העניינים מביאה גם למקרים הפוכים, שבהם צדדים לסכסוך מנסים לנצל את אי-הבהירות ולבטל פסק בוררות שהם אינם מרוצים ממנו בטענות שווא לניגוד עניינים של הבורר. כך קרה למשל במקרה שבו קבוצת אלרוב, שבשליטת אלפרד אקירוב, ביקשה לבטל את פסק הבורר של עו"ד רלי לשם, שחייב את אלרוב לשלם לרשת הילטון העולמית כ-20 מיליון דולר.

בבקשת ביטול פסק הבורר, אקירוב טענה, כי רק אחרי הבוררות התגלה לה שמשרדו של לשם, ושותפיו, היו מעורבים במהלך הבוררות בעניינים הקשורים להילטון. השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן דחתה את הטענות, בהדגישה כי מדובר בחיפוש אמתלה לאחר מעשה לביטול הפסק. השופטת קבעה בהתאם לפסיקות קודמות, כי במקרה זה לא קם חשש ממשי למשוא-פנים המחייב פסילת הבורר. אגמון-גונן ציינה כי ככל שהליך הבוררות מתקדם, יש להגביל את אפשרותו של צד לטעון כנגד הבורר, כך בוודאי לאחר מתן פסק הבורר.

השופטת התייחסה לבוררים שמגיעים ממשרדי עורכי דין גדולים ופסקה: "דברים אלו יפים פי כמה וכמה כאשר עוסקים אנו בבוררות. במצב המתואר לגבי בוררות בתחום המסחרי-עסקי, קביעה שלפיה ייצוג כל נושה של צד לבוררות מהווה ניגוד עניינים אסור, אינה מעשית. שכן משמעותה המעשית של קביעה כזו, כי עורכי דין מסחריים בכירים במשרדים הגדולים והמובילים בישראל, כדוגמת עו"ד לשם, במקרה שלפניי, לא יוכלו לשמש כבוררים בסכסוכים עסקיים בין הגופים העסקיים המרכזיים במשק. מצב זה מהווה פתח לשימוש לרעה של צד לבוררות שאינו מרוצה ממנו".