בניגוד לעבר: הצעה למכרז עם עותק של ערבות - לא נפסלה

ערבות המצורפת להצעה במכרז היא בין המסמכים הרגישים ביותר שקיימים במשפט המסחרי: כל טעות בניסוחה עלולה להוביל לפסילתה ולפסילת ההצעה במכרז שאליה צורפה הערבות. מכרזים שונים - בהיקף כספי עצום - נתקעים בגלל פסילת הצעות בהן הערבות הבנקאית למכרז כללה שגיאה, ניסוח שונה במעט מזה המקורי או דרישה כלשהי שלא מילאו אחריה (למשל, שהערבות תהיה "מבוילת כדין"). זאת, בשונה ממסמכים אחרים המצורפים להצעות במכרז, שבהם טעויות מתקבלות בחומרה פחותה.

ההלכה המשפטית - המעוררת ביקורת רבה, גם בקרב שופטים - היא כי תוצאת פגם בערבות תהיה, לרוב, פסילת ההצעה אליה צורפה ערבות זו, בגלל פגיעה בשוויון שבין המציעים. הפסילה היא מבלי להתחקות אחר כוונת המציע, ומבלי לבדוק למי מסייעת הטעות.

ההצדקה לגישה המחמירה היא החשש מ"מדרון חלקלק" וכדי למנוע דיונים ארוכים בכשרות ערבויות. יש לזכור כי ערבות היא "בשליטת המציע", שבאפשרותו למנוע מראש כל טעות בה טרם הגשתה.

כך למשל, נפסק בעבר, כי סביר לפסול הצעה של חברת "רנד חברה לרווחה נפשית למשפחה", כיוון שהשם שצוין בכתב הערבות שצורף להצעה היה: "רנד חברה לרווחה נפשית למשפחות". עוד נקבע בעבר כי הפגיעה בשוויון הבין המציעים, כשמדובר בהצעה שלא צורפה לה כלל ערבות בנקאית עד לתום המועד להגשת ההצעות, גדולה אף יותר מהפגיעה בשוויון שמקורה בניסוח שונה או בפגם אחר שבערבות עצמה.

תום-לב בצילום

על רקע זה, פסק הדין שנתן לאחרונה בבית המשפט המחוזי בירושלים, השופט אלי אברבנאל (לשעבר משנה לפרקליט המדינה בעניינים פליליים) הינו מפתיע. בית המשפט הכשיר הצעה זוכה במכרז אליה צורפה ערבות בנקאית מצולמת "נאמנה למקור", במקום ערבות מקורית.

מדובר בעתירה שהגישה חברת "אופק" נגד זכייתה של חברת "סימפלקס" במכרז נחשק למתן שירותי צילומי אוויר בתא השטח דרום למשך חמש שנים, שערך משרד האוצר. המכרז פורסם בעקבות החלטת ממשלה להגביר את האכיפה נגד הבנייה הלא-חוקית בנגב. השירות כולל צילומים מהמטוס, יצירת אורטופוטו (מפה מיושרת), פענוח שלו, הגשת דוחות פיענוח ואיתור עבירות בנייה.

בעתירה טענה "אופק", חברה שנטען שהיא "מונופול בתחום", כי הצילום שצירפה "סימפלקס" לערבות המכרז מהווה פגם בערבות שהוא מהותי ופוסל את ההצעה מלעמוד בתנאי המכרז. "סימפלקס" טענה מנגד - באמצעות עו"ד דורון קילשטיין ממשרד תדמור-יובל-לוי - כי נוסח הסעיף במכרז אינו כולל דרישה מפורשת לצירוף המסמך המקורי, ולפיכך הערבות המצולמת תקינה.

בית המשפט קבע כי לא נפל פגם בהחלטה לקבוע את "סימפלקס" כזוכה, והסתמך על תום-ליבה של סימפלקס ועל העובדה שהערבות המקורית הומצאה לוועדת המכרזים. עוד קבע כי "משקל מכריע יש לתת לעובדה כי תוכנו של כתב הערבות האמור - תקין" - ולפיכך, קבע כי הערבות חוסה תחת החריגים שנקבעו בפסיקה כדי להכשיר ערבויות.

עוד ציין בית המשפט כי העותרת נגד הזכייה, "אופק", כלל לא ניסתה לטעון שהבנק היה מקשה על ניסיון לחלט את הערבות המצולמת, ובכך רמז כי טענה כזו הייתה עשויה לשנות את התמונה.

לפי מומחה לדיני מכרזים עמו שוחח "גלובס", נראה כי "פסק הדין לא עולה בקנה אחד עם ההלכה המשפטית הקיימת". המומחה מסביר כי בעבר לא הכשיר בית המשפט ערבות בנקאית למכרז שאינה הערבות המקורית, אלא ראה בה גורם שמאפשר למציע לגרוף רווח פסול, בדמות "מרחב תמרון" (כלשון הפסיקה) - הכוונה למרחב פסול שנותר למציע, לאחר שנבחרה הצעתו, להתנות את קיומה בדרישות שונות ברגע האמת בו יזדקק עורך המכרז למימוש הערבות. "הרציונל בערבות הוא כפול", מפרט המומחה. "לא רק עדות על איתנות פיננסית אלא יכולת לממש את הערבות עוד באותו יום, וערבות שהיא העתק נאמן למקור יכולה לספק למציע מרחב תמרון שאינו הוגן".

בעבר, קבע המחוזי בב"ש קביעה שונה מזו של המחוזי בירושלים, במקרה דומה. המחוזי בב"ש פסל הצעה זוכה שאליה לא צורף, בשעת נעילת המכרז, כתב הערבות. זאת, למרות שנציג הזוכה מסר כי "הערבות בדרך" ו-20 דקות לאחר מכן הגיע פקס של העתק כתב הערבות, שהוצא על-ידי בנק בירושלים.

גם במחוזי בתל-אביב נקבע כך בעבר: ערבות מקורית, שצורפה להצעה 55 דקות לאחר תום המועד - לא הכשירה, לפי קביעת בית המשפט, הצעה שעד למועד האחרון להגשתה כללה רק העתק של כתב הערבות. "כדי לגבות ערבות בנקאית יש להציג לבנק הערב את כתב הערבות המקורי. כנגד המצאת העתקו של כתב ערבות, בנק אינו משלם מאומה", הסביר בית המשפט. "לפיכך, לצירוף העתק של כתב הערבות להצעה, אין כל משמעות, וכמוהו כהגשת ההצעה ללא כתב ערבות. בית המשפט ציין כי אין משמעות לכך שבידי המציעה כבר הייתה ערבות בנקאית, אם זו לא הייתה בידי ועדת המכרזים במועד הקובע.

על קביעה זו חזר המחוזי בתל-אביב ב-2012: "המצאת העתק של כתב ערבות אינה יכולה לבטל את הפגם בהצעה שגרם לפסילתה על הסף".

הוגשו ונפסלו

■ נפסלה הצעה למכרז של חברת "רנד חברה לרווחה נפשית למשפחה", כיוון שהשם שצוין בכתב הערבות שצורף להצעה היה: "רנד חברה לרווחה נפשית למשפחות". 

■ המחוזי בירושלים פסל הצעה זוכה במכרז שאליה לא צורף, בשעת נעילת המכרז, כתב הערבות הבנקאית. זאת, למרות שהזוכה הצהיר כי "הערבות בדרך" ו-20 דק' לאחר מכן הגיע מהבנק פקס עם העתק של כתב הערבות. 

■ ערבות מקורית, שצורפה להצעה למכרז 55 דקות לאחר תום המועד - לא הכשירה, לפי קביעת המחוזי בתל-אביב, הצעה שעד למועד האחרון להגשתה כללה רק העתק של כתב הערבות.