חוק התחרות הכלכלית: נושאי משרה תחת אש

בינואר השנה נמוג ונעלם לו מהנוף המשפטי שלנו "חוק ההגבלים העסקיים", תשמ"ח-1988, ויחד עימו נעלמו גם "רשות ההגבלים העסקיים", "הממונה על הגבלים עסקיים" ו"בית הדין להגבלים עסקיים"... את מקומם של אלה תפסו "חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988", "רשות התחרות", "הממונה על התחרות" ו"בית הדין לתחרות".

תיקון מספר 21 בחוק ההגבלים העסקיים ("תיקון 21") הביא עימו שורה של שינויים בחוק זה. בין יתר השינויים ראה המחוקק לנכון לתקן את שם החוק ואת מונחי היסוד שהזכרנו, מן הטעם שהמחוקק מצא צורך "לייצר בהירות בציבור הרחב לגבי מהות החוק ותכליתו, ולגבי עיקר תפקידם של הממונה ושל רשות הגבלים עסקיים... תכליתו של חוק ההגבלים העסקיים היא קידום התחרות החופשית ומניעת הפגיעה בה. זהו גם הייעוד של רשות ההגבלים העסקיים, כגוף המופקד על אכיפת חוק זה. מן הראוי כי הדבר יקבל ביטוי ברור בחוק, ובראש וראשונה בשם החוק" (הצ"ח הממשלה מס' 1221, 30.4.2018, ע' 890 דברי הסבר לסעיף 1).

במאמר זה נתמקד בשלושה מבין השינויים העיקריים שהציג תיקון 21 בחוק.

מה זה כוח שוק משמעותי

השינוי הראשון הוא בהגדרת המונח "מונופולין". עד לתיקון האחרון, הוגדר "מונופולין" בחוק כ"ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחד (להלן - בעל המונופולין)".

תיקון 21 הוסיף כי "בעל מונופולין" הוא לא רק "אדם שחלקו בכלל האספקה של נכסים או בכלל רכישתם, בכלל מתן שירותים או בכלל רכישתם, עולה על מחצית"; אלא גם מי ש"מחזיק כוח שוק משמעותי ביחס לאספקת נכסים או רכישתם, או ביחס למתן שירותים או רכישתם".

כלומר, בעוד הדין הישן התמקד בנתח השוק וקבע הגדרה ברורה יחסית למונופולין, בנוקבו בנתח שוק של 50% ויותר, בתיקון ההגדרה לחוק מורחבת, ומשתמשת גם במושג מעורפל של "כוח שוק משמעותי". בדברי ההסבר לחוק (שם, ע' 894) מובהר כי "התופעה הכלכלית המרכזית שאותה מבקשים דיני המונופולין לרסן היא שימוש לרעה בכוח שוק משמעותי, המהווה מונח מקובל בדיני ההגבלים העסקיים".

עוד מובהר שם כי באופן חריג למקובל בעולם, הדין הישראלי ביסס את קיום המעמד המונופוליסטי רק על "נתח שוק", ובשל כך לא ניתן היה לפעול לריסון גופים בעלי "כוח שוק" משמעותי המנצלים אותו לרעה גם אם "נתח השוק" שלהם נמוך מ-50%. כעת, כאמור, לא עוד.

עתה עולה השאלה כיצד נדע לזהות מהו "כוח שוק משמעותי"? תשובה לכך ניתנה באחרונה בטיוטת גילוי דעת שפרסמה הרשות בנושא. לפי הטיוטה, "כוח שוק משמעותי" יתבטא למשל ביכולתה של חברה לגבות בעקביות מחיר גבוה משמעותית מהמחיר שהיה נגבה בשוק תחרותי; או ביכולתה לקבוע דרך קבע תנאי אספקה או רכישה נחותים מאלה שהיו שוררים בשוק תחרותי. נוכח אי-בהירותו של המונח "כוח שוק משמעותי", נראה כי בתי המשפט צפויים להעשיר את עולמנו בפסיקה שתדון בגבולותיה של הגדרה זו מעבר לקווים המנחים שנקבעו בטיוטת גילוי הדעת.

בהקשר זה נציין כי הוספת החלופה של "נתח שוק משמעותי" להגדרה, הביאה לביטול ההוראה בחוק (סעיף 26(ג)) אשר אפשרה לשר הכלכלה לקבוע כי לגבי נכסים או שירותים מסוימים יראו כמונופולין ריכוז בשיעור נמוך מ-50% במקרים שבהם אותו אדם נהנה מ"השפעה מכרעת בשוק".

לפעול ממש למניעת עבירה

השינוי השני הוא הקביעה (בסעיף 17 בחוק) כי מיזוגן של חברות שמחזור המכירות המצרפי שלהן בשנה שקדמה למיזוג לא עלה על 360 מיליון שקל; ואף אחת מהן אינה בעל מונופולין, אינו טעון הסכמה מוקדמת של הממונה. בכך, עידכן המחוקק את סכום מחזור ההכנסות המשותף שהיה קבוע בחוק (150 מיליון שקל). סכום זה יעודכן בעתיד בהתאם למנגנון שנקבע בחוק. התיקון הותיר על כנו את התנאי הנוסף לפטור מקבלת הסכמת הממונה למיזוג, והוא - שכתוצאה מהמיזוג לא יהפכו החברות המתמזגות יחדיו לבעלי מונופולין.

שינוי משמעותי שלישי עוסק באחריות לעבירה לפי החוק: בעוד שנוסחו הקודם של החוק קבע כי "נעברה עבירה לפי חוק זה בידי חבר­ בני­ אדם, יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה, באותו חבר­ בני ­אדם, מנהל פעיל, שותף­, למעט שותף מוגבל,­ או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה" (סעיף 48 בחוק).

בחוק החדש תוקן הסעיף, וכעת הוא קובע כי: "(א) נושא משרה בתאגיד חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק זה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר הוראה זו, דינו - מאסר שנה והקנס הקבוע ליחיד בשל אותה עבירה. (ב) נעברה עבירה לפי חוק זה בידי תאגיד או בידי עובד מעובדיו, חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן הוכיח כי עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו. (ג) בסעיף זה, "נושא משרה" - מנהל פעיל בתאגיד, שותף למעט שותף מוגבל, או פקיד האחראי מטעם התאגיד על התחום שבו בוצעה העבירה."

היכן טמון ההבדל? כעת מוטלת על נושא משרה המבקש לפטור עצמו מאחריות חובה אקטיבית - "לפקח ולעשות כל שניתן" כדי למנוע עבירות על החוק. אם בעבר היה די בכך שהעבירה על הוראות החוק נעברה בלא ידיעה של נושא המשרה והוא נקט "כל אמצעים סבירים" להבטחת שמירת החוק, ובכך פטר עצמו מאחריות, הרי שכעת קובע החוק כי על נושא המשרה להוכיח כי ביצע פעולה ממשית למניעת עבירה; ואף יותר מכך: החוק מוסיף וקובע כי אם נעברה עבירה על החוק, חזקה שנושא המשרה הפר חובתו זו, אלא אם הוכיח שעשה "כל שניתן" למילוי חובתו.

במילים אחרות - לפנינו היפוך "מחוזק" של חזקת החפות החלה על "נושא משרה" בחברה, אשר בהגדרתו לא כלל המחוקק את הדירקטורים.

הכותב הוא שותף בכיר במשרד עורכי הדין שביט בר און גלאון צין ויתקון, ומתמחה במשפט מסחרי