על הוויכוח בין שר המשפטים ותומכיו לבין נשיאת בית המשפט העליון ותומכיה ניתן להשקיף ממספר נקודות מבט. נקודת מבט אחת, בה התמקדה העיתונות, היא המאבק הפרסונלי בין דניאל פרידמן לדורית ביניש. זווית מבט אחרת היא הזווית המהותית, זו הבוחנת ושופטת כל עמדה, בכל עניין ועניין, לגופה. מבלי לכפור בחשיבות של נקודות המבט הללו, ניתן גם להשקיף על הוויכוח מנקודת מבט אחרת - החוקתית, לפיה המשתתפים בוויכוח זה אוחזים בשתי תפיסות שונות לגבי תפקידה של החוקה במדינה דמוקרטית.
על-פי תפיסה אחת, חוקה במדינה דמוקרטית מגדירה את תחומי הפעולה של כל אחת מרשויות השלטון, ולאף אחת מהרשויות אסור לחדור לתחום הפעולה של חברתה. לפי תפיסה זו, כל אחת משלושת הרשויות חייבת לתפקד בתחום הגבולות הקבועים לה בחוקה, לכבד את הגבולות של הרשויות האחרות ולשתף עימן פעולה. שיתוף פעולה זה, כך נטען, הוא שישרת באופן מיטבי את אזרחי המדינה, ויגשים את מטרות השיטה הדמוקרטית (יהיו אלו אשר יהיו).
על-פי התפיסה השנייה, החוקה יוצרת מוסדות, אך אינה מציבה גדרות ברורים ביניהם, ושטחי הפעולה של כל רשות נקבעים על-ידי מאבק בלתי פוסק ביניהן. שלוש הרשויות הנן יצרניות של נורמות, המתחרות ביניהן. כל אחת מהרשויות מנסה להגדיל את כוחה על חשבון רעותה, וליצור לעצמה פלח גדול יותר בשוק הנורמות. הדמוקרטיה, על-פי גישה זו, היא שוק בו פועלות שלוש יצרניות של נורמות, המתחרות ביניהן על פלחי שוק.
למעשה, לפי הגישה התחרותית, שלוש הרשויות הוקמו בניסיון למנוע מונופול שלטוני ועל מנת לבזר את הכוח של השלטון. אם כל רשות תקפיד על גבולותיה היא, ותכבד את גבולות רעותה, יהא אז לכל אחת מהן מונופול בשטחה, ולא תושג המטרה שלשמה הוקמו הרשויות. הפרדה כזו בין הרשויות, דומה לקרטל בין מתחרים המחלקים ביניהם את השוק מבחינה גיאוגרפית.
שיווי המשקל האופטימלי, על-פי הגישה השנייה, מתקבל כאשר שלושת הרשויות מתחרות ביניהן. שיתוף פעולה בין הרשויות, לא רק שאינו מועיל אלא הוא דווקא מזיק. כפי ששיתוף פעולה בין מתחרים בשוק יוצר קרטל, הפוגע בצרכנים ומאפשר להם לשווק מוצרים באיכות ירודה ובמחיר גבוה, כך גם שיתוף פעולה בין הרשויות המתחרות יוצר ביניהן קרטל המאפשר להן לייצר נורמות ושירותים ברמת איכות נמוכה יותר ולגבות מהאזרח מחיר גבוה יותר. התומכים בגישה זו מכירים בכך שהאנלוגיה למודל של השוק התחרותי היא רחוקה ממושלמת, והם גם מסכימים שזהו שוק עם הרבה כשלים, אך לטענתם היא מסבירה באופן טוב דיו את הקורה בשוק הדמוקרטי.
פנדל דמוקרטי
שתי התפיסות מובילות לגישה שונה למושג "אקטיביזם שיפוטי". לפי התפיסה הראשונה, אקטיביזם שיפוטי הינו "פאול" על כר הדשא הדמוקרטי, משום שהוא מאפשר לרשות אחת לחרוג מגבולותיה ולכבוש לה תחומי פעולה השייכים, מבחינה חוקתית, לרשויות האחרות.
על-פי התפיסה השנייה, השוקית של הדמוקרטיה, האקטיביזם השיפוטי לא היה "פאול" של הרשות השופטת, אלא פשוט יצר שיווי משקל, שהתאים לנסיבות הפוליטיות והתרבותיות של המדינה באותה עת. לפי גישה זו, העובדה שהרשות השופטת מנסה לכבוש שטחים, שבעבר היו שייכים לרשות המחוקקת או המבצעת, הינה חלק אינהרנטי מהמשחק הדמוקרטי. ומכיוון שאנחנו בשוק, אז כמו בשוק - מתחרה טוב לא רק פועל על-ידי האדרת עצמו, אלא גם על-ידי החלשת יריבו.
לכן, על-פי התפיסה התחרותית, האקטיביזם השיפוטי התבטא לא רק בכך שהרשות השופטת הגדילה את כוחה על-ידי כך שהסירה מעצמה מכשולים ביורוקרטיים, כמו זכות העמידה ואי שפיטות, אלא גם בכך שהיא הובילה את המהפכה החוקתית; קבעה שהסכם קואליציוני עוקף בג"ץ הינו בלתי חוקי; ויצרה מכשולים ביורוקרטיים נוספים המגדילים את החיכוך בגלגלי החקיקה ומחלישים את הרשויות המתחרות בה.
עם זאת, לא כל מי שאוחז בגישה התחרותית, תומך גם באקטיביזם השיפוטי. יש בין תומכי הגישה התחרותית מי שמבקר את האקטיביזם השיפוטי, בטענה שזו אסטרטגיה בלתי יעילה. כלומר, גם אם בטווח הקצר האקטיביזם הגדיל את כוחה של הרשות השופטת, יש הטוענים שבטווח הארוך הוא חשף את חולשותיה ופגע בעוצמתה.
במילים אחרות, העובדה שהתפיסה התחרותית נותנת לגיטימציה לפלישה של רשות אחת לשדה של רעותה, אין משמעותה שלכל רשות חופש מוחלט. להפך: זהו שוק שכפוף לרגולציה של דעת הקהל, שמאיימת על הרשויות השונות - באמצעות התקשורת, הליך הבחירות, שוק ההון ואמצעים נוספים של ההליך הדמוקרטי.
תזוזה בשיווי המשקל
ובחזרה לשר המשפטים. לפי התפיסה הראשונה, הקואופרטיבית, שר המשפטים, כממונה ברשות המבצעת על המערכת המשפטית, הינו אחראי על טיפוח כוחה של הרשות השופטת. שר משפטים הפועל על מנת לגדר את המערכת המשפטית ולצמצם את חופש הפעולה שלה, או שר משפטים המתבטא באופן בלתי מנומס כלפי העומדת בראש המערכת השופטת, מועל בשליחות שהוטלה עליו.
לפי התפיסה התחרותית של הדמוקרטיה, לעומת זאת, שר המשפטים הינו זה שעומד בראש החץ של המערכת אותה מנהלת הרשות המבצעת נגד הרשות השופטת. על-פי תפיסה זו, השאלה אם התנהגותו של שר המשפטים ראויה אם לאו, אינה נמדדת לפי רמת הנימוסין שלה, אלא לפי השאלה אם היא מצליחה להגדיל את פלח השוק של הממשלה או להקטינו.
לפי גישה זו, אין פסול בכך ששר המשפטים מנסה "לתת פייט" לרשות השופטת. אם רשות זו היתה בעבר יעילה יותר ומתוחכמת יותר מהרשויות האחרות, ולכן הצליחה בנסיבות פוליטיות ותרבותיות מסוימות להגדיל את כוחה על חשבונם, הרי שאם השתנו הנסיבות, ייתכן שיש מקום לתזוזה בנקודת שיווי המשקל בין הרשויות.
המבחן של שר המשפטים, לפי גישה זו, אינו על שולחנה של חנה בבלי, אלא על לוח המשחק הדמוקרטי - האם, בסופו של יום, הוא יגדיל או יקטין את כוחה של הרשות המבצעת. בדמוקרטיה, כמו בשוק: לעיתים התנהגות אגרסיבית של מתחרה מצליחה להגדיל את פלח השוק שלו, ולעיתים היא דווקא גורמת לדחייה של לקוחות. ואותה שאלה, שצריך לשאול עצמו שר המשפטים, נשאלת (וצריכה להישאל) גם במסדרונות המערכת המשפטית: איזו דרך תגובה כלפי שר המשפטים תגדיל את כוח השוק של הרשות השופטת.
מודל תיאורי או נורמטיבי
אני משער שגם קוראי "גלובס" נחלקים בין אלו האוחזים בגישה הקואופרטיבית לבין אלו הדוגלים בגישה התחרותית. לאלו המתלבטים בין התפיסות, אני מציע לבחון את עמדתם בשני מישורים שונים - המישור הדסקרפטיבי והמישור הנורמטיבי:
במישור הדסקרפטיבי, ניתן לשאול איזו מהתיאוריות מסבירה או מתארת טוב יותר את המציאות - האם המציאות תואמת יותר את הגישה לפיה החוקה יוצרת גבולות ברורים בין הרשויות, או שמא המציאות מתוארת טוב יותר על-ידי הגישה הרואה בחוקה לוח משחק שבו מנסה כל רשות "לגנוב" שטח מרעותה.
במישור השני, הנורמטיבי, ניתן לשאול איזו גישה רצויה יותר - האם רצוי יותר שהרשויות יאמצו את הגישה הקואופרטיבית, או שמא עדיף לפרק את הקרטל ולאפשר לרשויות להתחרות ביניהן על לב האזרח.
בכל מקרה, ברור שמדובר בשתי גישות קיצוניות, שהצגתן באופן זה נועדה בעיקר לחידוד ההבנה של התהליכים. מרבית הקוראים סבורני, ימצאו עצמם תומכים בעמדת ביניים כלשהי, על הספקטרום הרחב שבין עמדות הקיצון, ויסכימו שרצויה תחרות בין הרשויות, אבל תחרות מתונה שמקיימת גם רמה מסוימת של שיתוף פעולה, לפחות לגבי כללי המשחק של התחרות.
הרשימה מבוססת על מאמר שפירסם המחבר בכתב העת "מחקרי משפט" בשנת 2002.