קסמו המיוחד של המשפט האזרחי והמסחרי הוא במורכבותו ובגיוון הרב של השאלות הנורמטיביות המתעוררות במסגרתו. מחד גיסא, יש להקנות בתחומים אלה משקל גבוה לגישה פרשנית אנליטית ומבנית, אשר תציב קרקע מוצקה ויציבה לתכנון משפטי ולבניית עסקאות. מאידך גיסא, לעולם יש לזכור כי המשפט נועד לקדם תכליות חברתיות, מוסריות וכלכליות, והוא רק אמצעי להשגת יעדים אלה. תכליות אלה מעצבות מלכתחילה את תכני הנורמות ואת הזיקות ביניהן. תוצאות משפטיות אינן ניתנות להסבר רק על סמך מודלים אנליטיים, וטוב שכך הדבר.
לאחרונה ניתן פסק-דין חדש וחשוב על ידי בית המשפט העליון, באחד מאותם מקרים מרתקים שבהם שיקולי מדיניות משפטית לבר-מבניים מאפילים על המימד הדוקטרינרי שבהכרעה (ע"א 1445/04 בייזמן השקעות בע"מ נ' חליווה ומשכן בנק הפועלים בע"מ). פסק-הדין עוסק בתופעה משפטית יום-יומית, המשפיעה על עסקאות רבות במקרקעין ועל התנהלות הבנקים למשכנתאות. נדון להלן בגבולותיו והשלכותיו לעתיד של פסק-דין זה.
הסוגיה וההכרעה בה
התבנית העובדתית העקרונית שנדונה בעניין בייזמן משותפת לעסקאות רבות: אדם רוכש נכס מקרקעין. המוכר לווה בזמנו כספים מבנק, והקנה לבנק משכון או משכנתה, לפי העניין, על זכויותיו. כיוון שהרוכש מעוניין להבטיח כי הזכויות שהוא קונה תהיינה "נקיות", נהוג שהצדדים מסכמים בחוזה המכר כי הקונה ישלם ישירות לבנק את החוב בגין ההלוואה שנטל המוכר, וסכום זה ינוכה מתמורת הרכישה. חלק מסכום התמורה מועבר אם כן בפועל לבנק, וחלק אחר מועבר למוכר. בעקבות התשלום, הבנק מוחק את המשכון או המשכנתה, והזכויות בנכס "מטוהרות". ועתה לקושי העשוי להתעורר: מהו הדין כאשר עסקת המכר מתבטלת, עקב פגם ברצון? האם זכאי הרוכש לקבל השבה מהבנק, ביחס לחלק שאותו הוא שילם ישירות לבנק? שאלה זו היא קריטית במיוחד כאשר המוכר נטול יכולת פירעון, כך שיש להכריע בשאלה מי יישא בסיכון להתמוטטות עסקת המכר: הרוכש או הבנק.
כך היו פני הדברים בעניין בייזמן, כאשר הנסיבות להתמוטטות העסקה בין המוכר לרוכש היו קשות במיוחד: הסתבר בדיעבד כי למוכר לא היו כלל זכויות כלשהן ביחס למקרקעין. בזמנו הנכס נמכר לו על-ידי אדם שזייף את תעודת הזהות של הבעלים האמיתי. המוכר טרם נרשם כבעלים, ולרוכש לא הייתה נתונה הגנה מכוח סעיף 10 לחוק המקרקעין. גם המשכון על הזכויות החוזיות הלכאוריות של המוכר כלפי הבעלים, אשר נרשם בעבר לטובת הבנק (ואשר נמחק בעקבות הפירעון), היה נטול תוקף, שכן למוכר לא היו בנסיבות אלה זכויות כלשהן ביחס לנכס, אשר יכולות היו לשמש נשוא למשכון. נמצא, כי הנכס חזר לבעליו המקוריים. בנוסף, ההנחה הייתה כי לא ניתן יהיה להיפרע בפועל מהמוכר, עקב חוסר סולוונטיות.
מצב דברים זה העמיד בפני בית-המשפט הכרעה קשה, ביחס לשאלה על מי ראוי להטיל את הסיכון בנדון: האם הרוכש ייצא וידיו על ראשו, ללא הנכס וללא כספו, או שמא יהיה על הבנק להשיב את הכספים שאותם קיבל לפרעון ההלוואה? שני הצדדים פעלו בתום-לב.
במבט ראשוני אינסטינקטיבי, ניתן להניח כי המגמה העקרונית להעדפת הצד החלש, ושיקולי "פיזור נזק" ו"כיס עמוק" יטו לטובת הרוכש. דא עקא, העניין אינו פשוט כלל ועיקר, כפי שנבאר בהמשך. לא ייפלא אם כן, כי שלושת השופטים בהרכב, בחוות דעת יסודיות ומנומקות היטב, הביעו שלוש דיעות שונות: השופט אדמונד לוי סבר כי אין על הבנק להשיב סכום כלשהו למוכר; השופטת עדנה ארבל סברה כי על הבנק להשיב את מלוא הסכום שקיבל; והשופטת פרוקצ'יה סברה כי על הבנק להשיב מחצית מהסכום. לאור התפלגות יוצאת-דופן זו של ההרכב, ההכרעה, על-פי הקבוע בסעיף 80(ב) לחוק בתי-המשפט, הייתה כדעת השופטת פרוקצ'יה.
המימד המבני
שאלה מרכזית בהיבט המבני היא כיצד יש להשקיף על מהות היחסים בין שלושת הצדדים: המוכר, הרוכש והבנק. מבחינה מהותית, הרוכש משלם למעשה למוכר, כחלק מתמורת המכר. התשלום הישיר לבנק הוא רק דרך טכנית שבה הרוכש מבטיח לעצמו כי המשכנתה תסולק. הסכום המשולם מנוכה מהתשלום למוכר. היוזמה בנדון היא של הרוכש. מבחינת הבנק, אחת היא אם הכסף משולם על-ידי המוכר או על-ידי הקונה. כאשר המשכון תקף (שלא כבעניין בייזמן) ממילא הבנק מובטח באשר לפירעון. אם-כן, אם רואים את התשלום כאילו בוצע למוכר, ולאחר מכן המוכר שילם מהונו לבנק, קיים קושי ניכר בביסוס יריבות בין הרוכש לבין הבנק. זו הייתה במידה מסוימת רוח גישתו של השופט אדמונד לוי, אשר גם סבר כי אין קשר חוזי בין הרוכש לבנק. השופט לוי שלל את קיומה של זכות להשבה.השופטת ארבל לא אימצה גישה רעיונית מעין זו.
בעקבות ניתוח מעמיק היא החילה את דין התשלום בטעות בדיני עשיית עושר, תוך דחיית העמדה שלפיה כאשר התשלום שנעשה על-ידי אדם מסלק חוב של אדם אחר, אשר אכן מגיע למקבל, קבלת הסכום היא "על-פי זכות שבדין". אמנם אין היא שוללת אפשרות להגנה על הבנק אם הוא שינה מצבו לרעה (מבלי להכריע בסוגיה זו), אך בענייננו, המשכון ממילא לא היה תקף מלכתחילה, כך שמחיקתו לא שינתה את מצב הבנק לרעה. השופטת ארבל לא נאלצה להכריע בשאלת קיומו של חוזה בין הבנק לרוכש, ופסקה השבה מלאה. השופטת פרוקצ'יה, לעומת כך, סברה כי קיים חוזה בין הבנק לרוכש, הניתן לביטול מכוח דיני הטעות, וכי יש לאזן בין האינטרסים באמצעות השבה חלקית. ניתוח הנושא הדוקטרינרי מחייב יריעה רחבה ונפרדת.
אציין עתה כי הגם שדעתי היא כי קיימים קשיים דוקטרינריים ניכרים בביסוס עילת תביעה להשבה בנסיבות הנדונות, הרי שהכלים הדוקטרינריים גמישים דיים להתאים עצמם במקרה זה לשיקולי המדיניות הראויים באשר לאופן חלוקת הסיכונים, כפי שיפורט להלן.
חלוקת סיכונים
ההכרעה בשאלת חלוקת הסיכונים בין הצדדים צריכה לקחת בחשבון שיקולים רחבים: ודאות עסקאות, הכוונת התנהגויות של צדדים בעתיד, ציפיות והסתמכויות של צדדים, יעילות כלכלית, צדק יחסי, ועוד. היבטים של צדק חלוקתי, אשר המינון הכולל שלהם בשיטתנו המשפטית מצוי במחלוקת, עשויים אף הם להשפיע על התוצאה. אתייחס עתה בתמצית לאופן הראוי ליישום שיקולים אלה בענייננו.
שיקול מרכזי בענייננו, הנוגע להכוונת התנהגויות, טמון בכך שהבנק הוא צד זר לעסקה בין המוכר לרוכש. הוא אינו מעורב ואינו אמור להיות מעורב בה. את ההלוואה הוא נתן בעבר למוכר. הוא אמור לבדוק את תקינות הנכס המשועבד, דהיינו את תקינות העסקה בין המוכר לבין החוליה הקודמת לו. אך בינו לבין העסקה החדשה, שנערכה בין המוכר לבין הרוכש הנוכחי, אין ולא כלום. מבחינתו של הבנק, התשלום מתבצע על-ידי המוכר, באמצעות שיק או העברה בנקאית של צד שלישי (ראה סעיף 40 לחוק החוזים (חלק כללי)). נורמה המעמידה בספק את סופיותו של התשלום מובילה בהכרח לכך שהבנק לא יהיה נכון לסלק את המשכון כנגד תשלום כזה.
יש להניח, תחילה, כי הבנק ידרוש מעתה ביצוע תשלום במישרין על-ידי המוכר בלבד, דבר אשר יחייב את הרוכש לדאוג למנגנוני-הגנה חוזיים מול המוכר, על-מנת שהכסף לא ישמש למטרות אחרות מאשר תשלום לבנק. בנוסף, לא ברור אם העברה של התשלום דרך המוכר תועיל בכל מקרה לשלילת החובה של הבנק להשבה, אם יסתבר כי העסקה בין המוכר לרוכש נגועה בפגם ברצון.
הסיכון טמון בתביעת עקיבה של הרוכש, אשר נראה כי לא נשללה על-ידי השופטת ארבל בעניין בייזמן. על-כן הבנק מסתמה ידרוש כי הרוכש יחתום על הסכמה לכך שגם אם העסקה בין הרוכש לבין המוכר תהיה פגומה מסיבה כלשהי, הרוכש לא יהיה זכאי להשבת כספו מהבנק. אין להניח כי הסכמה כזו תהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד. בעקבות טכניקה צפויה זו, הנורמה החדשה המקנה זכות השבה לרוכש לא תמומש.
בכל הנוגע לשיקולי צדק יחסיים, הסיכון ביחס לעסקה שבין המוכר לרוכש ראוי שייפול על הרוכש, הקרוב לעסקה, ובעל העניין הכלכלי בה. הבנק נתן בעבר הלוואה למוכר, והעסקה החדשה אינה מעניינו. אין בידי הבנק כלים להעריך אם רצונו של אחד הצדדים (המוכר או הרוכש) נפגם במסגרת עסקת המכר ביניהם. יהיה זה תמוה למדי אם יהיה על הבנק לחקור את נסיבות היווצרות העסקה בין המוכר לרוכש, את טיבו של המידע שהועבר בין הצדדים, את חובות הגילוי המוטלות על המוכר כלפי הרוכש ואת מימושן, וכיוצא באלה.
בכל הנוגע לשיקולי יעילות כלכלית, הרי שאם הרוכש לא יוחתם על כתבי ויתור כאמור, התוצאה תהיה גביית פרמיות סיכון מהלקוחות וייקור ההלוואות כתוצאה מהבדיקות שתידרשנה (ראה חוות-דעתה של השופטת פרוקצ'יה בפסק-הדין). בכל הנוגע לשיקולי צדק חלוקתי, שיקולים אלה הם בגדר "סוס פרא", העלולים לשבש באופן חריף תכנון משפטי וכלכלי, כאשר הם מהווים מקור עצמאי לזכויות. יש להחילם אפוא בזהירות רבה.
הגבלת הזכות להשבה
דעתנו היא כי השיקולים האמורים לעיל מובילים לכך שברגיל אין להקנות לרוכש זכות להשבה מול הבנק, עקב התמוטטות העסקה מול המוכר. נותרת לו בנדון תביעה מול המוכר בלבד. עם זאת, ראוי לשקול הכרה בסייג לתפיסה כללית זו, כאשר מדובר בנסיבות מיוחדות דוגמת אלה שבעניין בייזמן, שבהן זכויות המוכר ביחס לנכס לא היו תקפות, כך שהזכות של הבנק למשכון, אשר הוקנתה לו על-ידי המוכר, לא הייתה תקפה מלכתחילה.
במקרה מסוג זה, כדברי השופטות פרוקצ'יה וארבל, הבנק לא שינה את מצבו בהסתמך על התשלום. זאת, הגם שציפיותיו נפגעו. במידה מסוימת הרוכש גם סומך על כך שהבנק בדק היטב את מצב הזכויות של המוכר, כאשר נתן לו את ההלוואה המובטחת במשכון (יוער, עם זאת, כי במקרה הנדון לא נקבע מימצא עובדתי בדבר התרשלות כלשהי של הבנק.
בנוסף, נטל הבדיקה של זכויות המוכר מוטל בוודאי גם על הרוכש, וזאת אף ביתר עוצמה, כפי שמציינת השופטת פרוקצ'יה). לעומת זאת, בקבוצות המצבים הרבות האחרות, שבהן למוכר היו זכויות תקפות ביחס לנכס, ועסקת המכר נכשלה מחמת פגם ברצון בנושא כלשהו, אין מקום, לאור האמור, לזכות את הרוכש בהשבה מהבנק, ואין להחיל על מצבים אלה את הלכת בייזמן. שינוי מצבו של הבנק בתום-לב, עם מחיקת המשכון התקף, מקנה לו הגנה, גם אם סוברים שזכייתו בנסיבות אלה אינה על פי זכות שבדין.
דעתנו, אם כן, היא כי יש לראות את הלכת בייזמן, המקנה לרוכש זכות להשבה מהבנק בהיקף כזה או אחר, כמוגבלת למצבים שבהם זכויות המוכר ביחס לנכס לא היו תקפות.
התוצאה הראויה
נשוב עתה למקרה שנדון בעניין בייזמן, ובו למוכר לא היו זכויות תקפות ביחס לנכס. האיזון ההולם בין האינטרסים והשיקולים המעורבים במקרה נשוא עניין בייזמן, כאמור לעיל, יש בו כדי להצדיק הטלת חיוב על הבנק להשבה חלקית כלפי הרוכש. פתרון-ביניים דוגמת זה שבו נקטה השופטת פרוקצ'יה הוא לדעתנו הפתרון הראוי לנסיבות הנדונות.
ההצדקה לחיוב הבנק בהשבה כלשהי טמונה, לטעמנו, בהיעדר שינוי מצבו של הבנק לרעה, בנסיבות הנדונות. בכל הנוגע לשיקולי צדק חלוקתי, אשר ככל הנראה שימשו אף הם בסיס לעמדת השופטת פרוקצ'יה, נעיר כי ספק בעינינו אם די בהם כשלעצמם על-מנת להצדיק ברגיל את חיוב הבנק בהשבה בשיעור כלשהו, במקרים שבהם התרחש שינוי מצב לרעה של הבנק, דהיינו כאשר הוא מחק בעקבות הפרעון משכון שהיה תקף. יושם עוד לב, כי בעניין בייזמן הרוכש היה גוף עסקי, ולא רוכש צרכני (מדובר היה בחברה בע"מ). *
* הכותב הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, ומשמש כיועץ במשרד עו"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, ברנדווין, לשם ושות'.