בית המשפט העליון קבע, בפסיקה תקדימית שניתנה ברוב דעות, כי חוק איסור לשון הרע מקנה הגנה מוחלטת לדברי דיבה הנאמרים במהלך דיון משפטי או נכתבים בכתבי הטענות - גם אם לא נאמרו לצורך הדיון ולא שירתו אותו. בכך בוטלה פסיקת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, שלפיה החוק אינו מקנה הגנה לדברים שנאמרו מתוך "זדון ורשעות".
כידוע, סעיף 13(5) לחוק מעניק הגנה מפני תביעה לאמירות של בעלי דין ופרקליטיהם בעת הדיון המשפטי ובכתבי הטענות, כדי שיוכלו להעלות את כל הטענות הדרושות לבירור המחלוקת והאמת, ולהתבטא ללא חשש מסנקציות משפטיות. בעבר פירשו בתי המשפט הגנה זו כחסינות מוחלטת, אלא ששורה של פסיקות בשנים האחרונות יצרה בקיעים בהגנה הכמעט מוחלטת, מה שהוליד שורת תביעות דיבה הדדיות מצד עורכי דין ובעלי דין.
בקרב שופטי השלום והמחוזי נחלקו הדעות האם החיסיון בחוק הוא מוחלט או לא. הגישה המקלה (עם המשמיץ) גרסה כי החוק מקנה הגנה מוחלטת. הגישה המחמירה גרסה כי רק דברי דיבה שלא היו רלוונטים לדיון או שחרגו מפרופורציה בחריפותם לא יזכו להגנה. גישת הביניים היתה כי ההגנה בחוק מוחלטת - ובלבד שהדיבה לא נאמרה מתוך "זדון ורשעות".
חיסיון מוחלט או חלקי
במקרה זה, עוה"ד עודד גיל ופואד חיר ייצגו צדדים בדיון בבית דין לעבודה. באחד הדיונים ובאחד מכתבי הטענות אמר וכתב חיר כי נגד גיל מתנהלים הליכים פליליים ומשמעתיים.
בשלב אמירת הדברים בדיון הם היו שקריים. גיל תבע את עלבונו, אך שופטת השלום שושנה אלמגור דחתה את תביעתו, בנימוק כי לשון הסעיף וגלגולו ההיסטורי מלמדים כי מדובר בחיסיון מוחלט.
ערעורו של גיל למחוזי התקבל ברוב דעות. 3 השופטים (יהושע גרוס, אסתר קובו ומיכל רובינשטיין) הסכימו לעיקרון, לפיו במקרים חריגים שבהם ניכרים בהתבטאות הזדון והרשעות - החיסיון שבחוק אינו חל. המחלוקת ביניהם נגעה לשאלת יישום העיקרון במקרה זה, כאשר קובו ורובינשטיין סברו כי היו זדון ורשעות בדברי חיר.
"עניין למחוקק"
שופטי העליון אליעזר ריבלין ויורם דנציגר קיבלו, בדעת רוב, את בקשת רשות הערעור של חיר. "הליכים משפטיים רבים כרוכים, מטבע הדברים, בהשמעת דברים לא נעימים לאוזן", ציין ריבלין. "בוודאי טוב שההתבטאויות יהיו מתונות ומתוחמות ככל האפשר, במיוחד אם יש בדברים משום חשש ללשון הרע. אולם מטרת החוק היא למנוע מצב שבו הגורמים המעורבים בהליך ירסנו את עצמם יתר על המידה, באופן שיחבל בתקינות ההליך".
גם אם במישור הדין הרצוי יש מקום לסייג את החיסיון, הוסיף ריבלין, הרי שזהו עניין למחוקק, ולא ראוי שבית המשפט ייצוק לחוק תוכן שלדעתו הוא ראוי, אך עומד בניגוד ברור לכוונה המפורשת של המחוקק - מה גם שבעבר הושמטה החוק מהדרישה כי הדיבה תיאמר "לצורך הדיון ובקשר איתו".
ריבלין סיכם כי הדיון התרבותי לא ייכפה באמצעות הסנקציות הפליליות והאזרחיות דווקא, "כי אם בדרך של התוויית אמות-מידה חינוכיות, שראשיתה בבתי-הספר למשפטים וסופה בדיון המשמעתי".
השופט דנציגר ציין כי ראוי שלשכת עורכי הדין תפעל בנחישות למניעת הידרדרות תרבות הדיון בבתי המשפט, על-ידי נקיטת הליכי משמעת נגד עורכי דין המשתלחים בחבריהם באורח מתלהם ובלתי מרוסן.
מרכיב של זדון
השופט אליקים רובינשטיין, בדעת מיעוט, סבר כי מוקד הדברים אינו האם הדברים נאמרו "לצורך הדיון ובקשר איתו", אלא האם יש בהם "מרכיב של רשעות או זדון". לדבריו, רוב השופטים נטו שלא לראות בסעיף כמקנה חיסיון מוחלט, ובימים בהם "חרצובות הלשון הותרו", לא ייתכן כי בית המשפט יהיה "אקסטריטוריאלי ללשון הרע, בבחינת אי בודד או בועה", שבו אדם יכול להתעמר בזולת בלשונו ככל העולה על רוחו. (רע"א 1104/07).
לשכת עורכי הדין, שצורפה לדיון כ"ידיד בית המשפט", טענה באמצעות עוה"ד אמיר רוזנברג ולידיה מנדלבאום כי החיסיון הוא מוחלט. פואד חיר ייצג את עצמו, ועודד גיל יוצג על-ידי עוה"ד עידית בר-עוז ומור נוי.