בית המשפט המחוזי בתל-אביב דחה היום (ב') את ערעור המדינה על זיכויים מחמת הספק של חברת שירותי המעו"ף אופמת, לשעבר חברה-בת של אקסלנס, ושל מנהליה גולן כהן ורונן רשף, מעבירות של השפעה בתרמית על מניית פרטנר. בבית משפט השלום זוכו השניים גם מעבירת השפעה בתרמית על מדד המעו"ף בשני ימי פקיעה בין מארס ליולי 2001, אך המדינה לא ערערה על כך.
ערעור המדינה נדחה בנימוק ש"חרף הלבוש השונה שניסתה המדינה לעטות עליו, פסק דינו של בית משפט קמא הוא פסק דין עובדתי, ממצאיו החשובים נשענים על קביעות מהימנות וקביעות עובדתיות נוספות - ובכך, כידוע, ממעיטה ערכאת ערעור להתערב". כן נדחתה טענת המדינה כי שופט השלום מנחם קליין התעלם מראיות מרכזיות שהוצגו.
דווקא קביעתו המשפטית לפיה עבירה של השפעה בדרכי תרמית על שער מניה תקום רק כאשר "העבריין עשה מעשי מירמה ברורים, מצגי-שווא של ממש, פעילות מירמתית ספציפית - ולא כאשר הפעילות בפני עצמה אינה מאופיינת במירמה, אלא שנעשתה בכוונה להשפיע על השער" - בוטלה בהיותה שגויה.
השופטים דבורה ברלינר, עוזי פוגלמן ותחיה שפירא ציטטו מפסיקת העליון, לפיה "כאשר פעולה במסחר נחזית על פניה להיות כשרה, דברים שבליבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ובלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה - בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא היתה נחשבת לפסולה". עם זאת ציינו השופטים כי היעדר פעולת מירמה "חזיתית", המדברת בפני עצמה, מקשה את הוכחת ה"דברים שבליבו של העושה".
באוגוסט 2001 נכנסה מניית פרטנר לסל המעו"ף. ערב כניסתה לסל, שניות ספורות לפני סיום המסחר בבורסה, ניתנה לאופמת הוראת קנייה של 28 אלף מניות פרטנר בשער הגבוה ב-49% משער הבסיס. הוראה זו העלתה את השער ב-49% והניבה לאופמת רווח של מיליוני שקלים.
כוונה לא מוכחת
פרקליטות מיסוי וכלכלה טענה כי אופמת ומנהליה ניצלו לרעה את שיטת המסחר שנהגה אז בבורסה, ואת כוח הקנייה הגדול שלהם כפעילי מעו"ף בולטים ומרכזיים בשוק, הנהנים ממינוף גבוה מהבנקים.
שופטי המחוזי ציינו כי עלייה דרסטית בשער כתוצאה מפקודה ששוגרה בשניות האחרונות "מעוררת תחושה קשה, חוסר נחת וחשד כי מדובר במניפולציה שמטרתה להביא להעלאת השער, שאכן הביאה לתוצאה המקווה". לכן, היה מקום לפתוח בחקירה ובעקבותיה להגשת האישום. ואולם, "חשד אינו תחליף לראיות של ממש... עיתוי פעולתם של המשיבים בשניות האחרונות למסחר אינו מצביע בהכרח על כוונה להשפיע על השער. אין להחליף בין רצון לרווח לבין רצון להשפיע על השער. הרצון להרוויח הוא לגיטימי ונשמת-אפו של כל מסחר, לרבות סחר במניות".
ייחוד שוק המעו"ף
המחוזי ציין כי קביעת השופט קליין כי הכוונה לא הוכחה נשענה על הקביעה כי פעולות מנהלי אופמת ביום ההחלפה נבעו ממדיניות ניהול הסיכונים, וכן על הקביעה כי בעקבות תקלת מחשב וכשל שוק ספר הפקודות היה ריק - כולן קביעות עובדתיות מובהקות. "אין ספק כי קביעה הפוכה, לפיה ידעו המשיבים כי הם עובדים מול ספר פקודות ריק, היתה מביאה לתוצאה שונה".
הם דחו את טענת המדינה כאילו פסק דינו של קליין מעניק חסינות לשחקני המעו"ף מפני עבירת ההשפעה בתרמית ומתיר להם לבצע מניפולציות. זו אינה מסקנת פסיקתו, ציינו השופטים, ובכל מקרה התשתית הנורמטיבית ביחס לשחקני המעו"ף זהה ("הם אמורים לפעול ביושר ובהגינות ולא מתוך מטרה להעלות את השער"), אלא ש"לתוך 'סל' המרכיבים הבוחנים את התנהגותם, יש לצרף ולשקלל גם את הייחוד שבשוק המעו"ף, השיקולים הכלכליים והמטרות המכתיבות את הפעילות בו, במיוחד בימים של פקיעה והחלפה".
בהערת אגב ציינו השופטים כי ההגנה על שוק ההון חייבת לכלול גם את ההשקעות בנגזרים (בעיקר אופציות וחוזים עתידיים) כחלק מהמכשירים הפיננסיים הנסחרים בבורסה.
אופמת ורשף יוצגו על-ידי עוה"ד גיורא אדרת ויפעת מנור-נהרי, ואילו כהן יוצג על-ידי עוה"ד נוית נגב וגל הררי-גולדמן ממשרד שינמן-נגב. המדינה יוצגה על-ידי עו"ד אורלי דורון, מנהלת מחלקת ניירות ערך בפרקליטות מיסוי וכלכלה, ועו"ד ציפי גז. (ע"פ 70384/08).
עוה"ד נוית נגב וגל הררי-גולדמן ממשרד שינמן-נגב אמרו בעקבות דחיית הערעור: "אנחנו שמחים בשביל גולן ורונן שמסיימים מסע ארוך של למעלה מ-8 שנים. מבחינתנו מדובר בסיפוק גדול להצליח בתיק מורכב ומאתגר. פסק הדין, המאשר את הזיכוי של בית משפט השלום, מפריך את הטענות הבלתי לגיטימיות שהועלו כלפי שופט השלום וסותם עליהם את הגולל. בית המשפט התעמק, למד את המאטריה המורכבת, לא נכנע לפופוליזם וקיבל את טענותינו כי מטרת הפעולה לא היתה השפעה על השער, אלא נבעה ממניעים לגיטימיים".
גולן כהן, ממנהלי אופמת: "הבנת השופטים בשוק ההון מדהימה"
פרשת אופמת נחשפה ב"גלובס" והיתה לגולת הכותרת של חקירות רשות ניירות ערך בשוק המעו"ף, ולאחד התיקים הכלכליים המורכבים ביותר שנידונו בבית המשפט (ודווקא על-ידי שופט שלום "אזרחיסט" מובהק).
השופט מנחם קליין זיכה את הנאשמים לאחר יותר מ-20 ישיבות, שמיעת עשרות עדים מקצועיים ותיעוד 2,600 עמודי פרוטוקול, לא לפני שביקר בחדר עסקאות ביום פקיעה של מדד המעו"ף, כדי להתרשם מהפעילות בדקות הקריטיות של יום המסחר ומפעילות שחקני מעו"ף.
כל זה לא הפריע לרשות ניירות ערך לטעון כי קליין, כמו שופטי שלום אחרים שהביאו לשורת זיכויים בתיקי ניירות ערך בשנים האחרונות, פשוט אינם מבינים את המאטריה המורכבת של שוק ההון, מה שמוליד זיכויים ומשפטים שמתארכים שנים רבות. הדבר הגיע לידי כך שברשות טענו כי פרשת אופמת ויתר הזיכויים הם אחד הטריגרים המרכזיים לתזכיר החוק להקמת המחלקה הכלכלית במחוזי בתל-אביב.
הערעור בפרשת אופמת נדחה מסיבה אחת מרכזית, והיא שהמחוזי ממעט להתערב בקביעות העובדתיות של השלום. אמנם אחת מקביעותיו המשפטיות המרכזיות נמצאה כשגויה, אך מפסק הדין בערעור קשה לומר שהוא "לא מבין בשוק ההון".
גולן כהן, ממנהלי אופמת, אמר היום ל"גלובס": "בשבוע שעבר פורסם סקר על ירידה באמון הציבור בבית המשפט. אם היו שואלים אנשים שהיו אצל השופט קליין ואצל ההרכב של המחוזי היום (ברלינר, פוגלמן ושפירא) - אני מאמין כי האמון בבתי המשפט היה עולה משמעותית, ולא רק בגלל התוצאה. הנושא המורכב ויכולת השופטים להיכנס לפרטים הפיננסיים והמשפטיים היתה ממש מדהימה לאדם המתבונן מהצד".
כהן אף אומר כי "ב-8 השנים האלה קראתי הרבה מאוד פסקי דין בתחום. אם הייתי יכול להמליץ את מי לשים בבית המשפט הכלכלי החדש, קליין היה אצלי בראש הרשימה בגלל ההתעמקות וההבנה שלו".
לדבריו, הוא לא חש שרשות ניירות ערך רדפה אותו, אבל "עכשיו אני סוף-סוף יכול להרגיש חופשי ומאושר".