גל
הסדרי החוב של התקופה האחרונה, ובהם הסדרי ענק שבמסגרתם בעלי השליטה נדרשים לשלוח יד עמוקה לכיסם, גרמו לאנשים להרהר מחדש בדבר תקפותה של תכונת האחריות המוגבלת של התאגיד. כך, למשל, פרופ'
יוסף גרוס, מהנכבדים ומהוותיקים שבחוקרי התאגידים, הגיב לתופעה, במאמר פרי-עטו ("בעירבון לא מוגבל", "גלובס" 24-25 בנובמבר 2009), שבו כתב: "כולם מבקשים ללכת בעקבות הסדר אפריקה ישראל, שלפיו נדרש בעל השליטה על-ידי מחזיקי איגרות-החוב להכניס יד לכיס ו"להביא כסף מהבית. דרישה כזאת הפכה להיות תנאי מוקדם להסדרים ומסמנת תפנית חדשה בכל הקשור לאחריותם האישית של בעלי המניות של החברה שכשלה".
דברים אלה כפשוטם אינם נכונים (ומקריאה זהירה של דברי פרופ' גרוס איני סבור שהוא התכוון אליהם כפשוטם). כשם שבעל שליטה שמזרים כספים לחברה בריאה כדי לממן הזדמנויות עסקיות חדשות, אינו מבטא בכך חריגה מעיקרון האחריות המוגבלת, כך נכון הדבר גם לגבי בעל שליטה המזרים כספים לחברה שבשליטתו כשהיא במצוקה פיננסית.
שימור השליטה
בעל השליטה הבוחר לשמר את שליטתו בחברה בעת צרה, עושה כן במקרה הרגיל משום שהוא סבור שהערך הטמון בחברה מצדיק את ההשקעה הנוספת. אחריות מוגבלת משמעה שבעל המניות אינו חייב להזרים כספים לתאגיד לבקשת המפרק או הנושים שלו, אך אין משמעה שבעל המניות אינו יכול לבחור לעשות כן כדי לשמר את מעמדו.
בשני המקרים, ומכאן אולי המקור לבלבול, משקיע בעל המניות הון נוסף. אולם במקרה הראשון מדובר באינטרס של הנושה, ואילו במקרה השני המוטיב השולט הוא אינטרס בעל השליטה על אף שגם הנושים נהנים מהחלטתו. שני ההסדרים הגדולים של העת האחרונה - זה של צים וזה של אפריקה ישראל - כוללים השקעה הונית גדולה של הבעלים, אבל נדמה שזו הבעת אמון של בעלי השליטה בחברה ולא פרי חובה כלשהי, שנובעת מהיעדר אחריות מוגבלת. האלטרנטיבה מבחינת בעל השליטה היא אובדן השליטה בחברה, והאחריות המוגבלת אינה מגוננת מפני אפשרות זו.
הרמת מסך תכופה
הבלבול בין חובתו של בעל המניות להזרים כספים לחברה בהיעדר אחריות מוגבלת, לבין זכותו לעשות כן גם בהינתן אחריות מוגבלת, אינו חדש אצל פרשני המשפט הישראלי. באחד מפסקי הדין המכוננים של דיני התאגידים בישראל, פסק הדין בעניין פרי העמק, עלתה שאלה זו במלוא הדרה. מקרה זה עסק באגודה שיתופית עם אחריות מוגבלת, שחבריה היו מספר מושבים וקיבוצים. האגודה נקלעה למצוקה כספית קשה ובאסיפה הכללית של חבריה החליטו רוב החברים שכל חבר יזרים סכום מסוים לאגודה לכיסוי חובותיה.
הנשיא אהרן ברק פסל את ההחלטה, וזאת על רקע עקרונות היסוד של התאגיד. לפי ברק קיימות ציפיות סבירות לחברי תאגיד, ופעולה דרסטית כבקשה להזרמה נוספת של כספים, חורגת מגבול הסביר.
במאמר תגובה לפסק דין פרי העמק הביע פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, מגדולי חוקרי דיני התאגידים של דורנו, את עמדתו שתוצאת פסק הדין מוצדקת וראויה. אולם המאמר ביקר בחריפות את דרך הטיעון של ברק.
על-פי המאמר, מן הראוי היה שבית המשפט יבחר בדרך טיעון אחרת ופשוטה יותר אשר תתבסס על תכונת האחריות המוגבלת. היות שלחברי התאגיד בפרי העמק היתה אחריות מוגבלת שמגינה עליהם מתשלום חובות התאגיד בעת פירוק, כך ממשיך הטיעון, הרי ברור שאין להטיל עליהם חובה לשלם את חובות התאגיד גם במהלך חיי התאגיד.
ובכן, טיעון שגוי זה חוזר על הבלבול (ואולי הוא מקורו של הבלבול) שבין חובתם של החברים בתאגיד לכסות חובות לבין זכותם לעשות כן. בפרי העמק החליטו רוב חברי התאגיד להזרים כספים כדי לכסות את חובות האגודה השיתופית. היתה זו החלטה שלהם ולא של הנושים. מכל מקום אין כאן הפרה של תכונת האחריות המוגבלת, אלא מימוש האינטרס של רוב חברי התאגיד שבחרו להמשיך ולהשקיע בתאגיד על פני האלטרנטיבה של פירוקו (אף כי מעובדות האירוע שאינן נזכרות בפסק הדין עולה כי אולי לא היתה כאן החלטה תמימה של הרוב, אלא החלטה הנגועה בניגוד עניינים).
ממש כמו בהחלטות ההשקעה של בעלי השליטה בצים ובאפריקה ישראל, גם כאן לא עומדת למבחן שאלת האחריות המוגבלת של התאגיד. אם קיימים טעמים לפסול את ההחלטה של האסיפה הכללית בפרי העמק הרי שטעמים אלה אינם נובעים מתכונת האחריות המוגבלת.
מכל מקום, בעוד שלשיטתי הסדרי החוב העדכניים אינם חוטאים לעיקרון היסוד של האחריות המוגבלת, אני מצטרף בחום לביקורת אחרת שהשמיע פרופ' גרוס במאמרו ב"גלובס". בשנים האחרונות יש ריבוי תביעות של מפרקים ונושים משני סוגים, שיש בהן כדי לאתגר את עקרונות היסוד של דיני התאגידים.
הסוג הראשון הוא תביעות ל"הרמת מסך" שבהן בית המשפט במודע מתעלם מעיקרון האחריות המוגבלת, ומחייב את בעלי המניות אישית בחובות החברה. מחקרים הראו כי קיים סחף בנושא זה, ובית המשפט נדמה כמתעלם מדבר המחוקק שרק לפני מספר שנים תיקן את חוק החברות במטרה ברורה ומוצהרת לצמצם את נטיית בתי המשפט להרמת מסך. תופעה זו של הרמת מסך תכופה טרם הגיעה לחברות ציבוריות, וטוב שכך.
שיקול-הדעת העסקי
התופעה השנייה היא תביעות של מפרקים נגד דירקטורים בטענה להפרת חובת זהירות. בעולם, כפי שמציין פרופ' גרוס, נהנים דירקטורים מהגנה מפני תביעות כאלה כל עוד הפעילו שיקול-דעת עסקי. בתי המשפט בארה"ב נחרצים בעניין זה ומסתפקים בבדיקת תום-הלב של הדירקטורים ובקיאותם בעובדות הנחוצות לקבלת החלטה מושכלת.
בישראל, בניגוד לכתיבה ענפה של מלומדים, טרם אומץ הכלל באופן מובהק בבית המשפט העליון. מחקר שערכתי לפני מספר שנים מרמז על נזקים הנגרמים מאי-הוודאות, אך דווקא בהקשר זה קיימת לאחרונה נטייה מבורכת בבית המשפט המחוזי המבססת את תחולתו של כלל שיקול-הדעת העסקי.
* הכותב הוא סגן הדיקן של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב וחבר מרכז פישר לממשל תאגידי ולרגולציה של שוק ההון.